El panorama jurídico penal peruano tiene interesantes novedades. Primero, el Decreto Legislativo N° 1106 (“Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”) y, ahora, la Ley 29859 (publicada el 3 de mayo de 2012). Me interesa, por ahora, hacer una breve reflexión –una más amplia no es posible aquí- sobre la ley, que ha previsto el “reglaje” (o “marcaje”) como delito autónomo en el artículo 317-A del Código Penal.
¿En qué consiste este nuevo delito? Para el legislador, incurre en el quien acopia información, realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas o tiene armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para cometer o facilitar la comisión de los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del CP.
El artículo 317-A del Código Penal plantea interesantes problemas sobre los cuales no ha habido aún en nuestra doctrina una reflexión profunda. Primero: la elevación de actos preparatorios a la categoría de delito. Si bien tal posibilidad horroriza a los garantistas más acérrimos, hace tiempo que el legislador (también el alemán, por cierto) ha previsto delitos con tales características. En el Perú, basta aterrizar en el 317 del CP para percatarse de que quien se asocia para perpetrar delitos no hace sino prepararse para ello.
Pero que el legislador prevea delitos como estos, no impide ejercer un control sobre su legitimidad. Y en líneas generales, para la doctrina el criterio determinante para la aceptación de casos de tipificación de actos preparatorios es el de protección de bienes jurídicos concretos. Y, por cierto, la invocación de un abundante catálogo de delitos cuya preparación realiza el agente del 317-A, podría permitirle al legislador enfrentar con éxito (en determinados casos) el cuestionamiento de la legitimidad de ese tipo.
No basta sin embargo, que el legislador pueda intervenir legítimamente. Debe hacerlo con respeto a los principios que rigen el Derecho Penal y, además, con uso de una técnica legislativa depurada. Por cierto, nada de esto ha sucedido con nuestro legislador. No se entiende, por ejemplo, por qué (como ya había manifestado Carlos Caro) un empleado que acopia información sobre su jefe para lesionarlo, puede recibir entre 6 a 10 años de pena privativa de libertad (art. 317-A CP), pero si lo lesiona gravemente, solo puede recibir entre 4 a 8 años de la misma pena (art. 121 CP), lo que supone una clara infracción del principio de proporcionalidad.
Pero, ¿en verdad era el reglaje impune? Pienso que no. En mi opinión, si el legislador hubiera reparado en los artículos 23 y 25 del CP, incluso hubiera sido posible en algunos casos –vía las modalidades de autoría o de la complicidad primaria- conseguir penas más drásticas. Ya sé que contra esto podría criticarse el hecho de que una punición a través de la complicidad es dependiente de un hecho principal (el robo o el secuestro, que pretenden perpetrar los agentes), por lo cual quedarían impunes los “marcajes” que no alcanzaran a concretarse en, por ejemplo, un secuestro.
Pero esto me parece ahora una consecuencia menos peligrosa que haber abierto la puerta a una criminalización difusa que, en razón del 317-A, hace ya pasibles de pena a quien se ha premunido del desarmador que le permitirá ingresar a la casa donde planea efectuar el hurto (art. 185 CP) o al funcionario público que adquiere las banderolas para participar en la huelga con el objetivo de obtener una ventaja (art. 200 CP).