1. EL 7 de abril de 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema condenó al ex Presidente Fujimori a pena privativa de la libertad de 25 años, por su participación como autor mediato dentro de un aparato organizado de poder que cometió los delitos de homicidio calificado (asesinato) por alevosía, lesiones graves y secuestro agravado por crueldad que, en el contexto de los casos Barrios Altos y La Cantuta, fueron calificados por los tribunales peruanos como delitos de lesa humanidad, calificación que ha ratificado la Resolución de 7 de septiembre de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de supervisión de la sentencia del caso Barrios Altos. La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema confirmó todos los términos de la condena el 30 de diciembre de 2009.
2. Tres años después los familiares más cercanos del Sr. Fujimori solicitaron la aplicación del Derecho de gracia presidencial, concretamente el indulto por razones humanitarias. Ello despertó un amplio debate político sobre la conveniencia de dicha medida, en el actual contexto de un gobierno que sólo logra la mayoría parlamentaria con el apoyo del grupo político Perú Posible, precisamente el más opuesto al grupo fujimorista. El debate jurídico apenas fue insipiente, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y los deudos se pronunciaron de modo contrario, bajo el entendimiento que el indulto se configuraría como un instrumento de impunidad no permitido bajo el sistema constitucional y los estándares del Sistema Interamericano y la Corte Penal Internacional.
3. El art. 118 num. 21 de la Constitución peruana reconoce con carácter general, y sin aparentes limitaciones, la facultad o potestad del Presidente de la República de conceder indultos. El art. 89 in fine del Código Penal tampoco establece restricciones, simplemente señala que el indulto deja sin efecto la ejecución de la pena, lo que implica que la obligación de pago de la reparación civil subsiste, aunque no se indica que la satisfacción de dicha obligación sea una condición para el indulto. Las limitaciones más importantes son de rango infra legal, la Resolución Ministerial N° 162-2010-JUS de 14 de julio de 2010 establece el procedimiento y condiciones para la concesión del llamado indulto por razones humanitarias, conforme al art. 31 la Comisión de Gracias Presidenciales puede recomendar dicho indulto a favor de: a) los que padecen enfermedades terminales, b) los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable, siempre que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad; y, c) los afectados por trastornos mentales crónicos, irreversibles y degenerativos, cuando las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad.
4. Aunque en el sistema jurídico peruano no existe una norma expresa que impida la concesión del indulto en casos de delitos de lesa humanidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el caso Barrios Altos (sentencia de fondo de 14 de marzo de 2001), el Tribunal Constitucional desde el caso Villegas Namuche (STC de 18 de marzo de 2004, expediente N° 2488-2002-HC/TC) y la amplia jurisprudencia de la Sala Penal Nacional en particular, han consolidado como tendencia la prohibición general de implementar medidas legales, judiciales o administrativas, que tengan por efecto anular o limitar la eficacia de la pena ante estas formas graves de crímenes internacionales. Esta orientación contraria a la impunidad en casos de crímenes internacionales, está expresada en el reciente Proyecto de Ley N° 1615-2012/CR de 18 de octubre pasado, denominado “Ley contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, según el art. 7, “La amnistía, el indulto, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, así como toda medida que pretenda impedir la investigación penal o suprimir los efectos de la sentencia condenatoria, son inaplicables a los delitos previstos en esta ley”. En consecuencia, en el Perú existe una clara tendencia jurisprudencial, que de lege ferenda podría consolidarse en una regla de Derecho positivo, contraria al indulto en casos de crímenes internacionales.
5. No se ha debatido jurídicamente en nuestro medio si esta prohibición general de indultos en casos de crímenes internacionales, puede ceder de modo absolutamente excepcional ante razones humanitarias. Desde la perspectiva del Derecho positivo no parece existir una clara oposición frente a dicha posibilidad. El art. 25 del Reglamento Interno de la Comisión de Gracias Presidenciales señala que, ante las solicitudes del llamado indulto común, es decir aquél que no está motivado en razones humanitarias, la Comisión “(…) podrá recomendar el indulto común (…) sólo en los casos en los que no existiera impedimento legal expreso”. El Reglamento no impone de modo expreso este requisito negativo para el indulto por razones humanitarias, aunque el art. 35 señala por un lado que “La Comisión procede al análisis y calificación de la solicitud de indulto y derecho de gracia por razones humanitarias, teniendo los mismos criterios establecidos para el indulto común”, por otra parte establece que ello debe hacerse “primando el carácter humanitario de la decisión y la opinión especializada del profesional médico competente”, lo que parece avalar una priorización (“primando”) de las razones humanitarias frente a cualquier prohibición general prevista en el sistema legal. Tal interpretación cobra especial sentido en el caso del Sr. Fujimori, el art. 2 de la Ley N° 28760, de 14 de junio de 2006, de modo tajante establece que “No procede el indulto, (…) a los condenados por los delitos de secuestro (…)”. Esta prohibición legal expresa no se incorporó al debate público en el caso del Sr. Fujimori, quizás bajo el entendimiento implícito de que en los casos de indulto humanitario deben primar esas “razones humanitarias”, aún por encima de los criterios generales del indulto común para el que irremediablemente rige esa prohibición. Tampoco fue objeto de discusión si la Ley N° 28760 podía aplicarse al caso, pese a ser posterior a los hechos por los que se condenó a Fujimori. No ha quedado claro si la inaplicación de esa Ley en el caso concreto fue para evitar una forma de retroactividad perjudicial o porque sus alcances decaen cuando existen razones de humanidad.
6. El 7 de junio de 2013 el Presidente Ollanta Humala, primero a través del Ministro de Justicia Daniel Figallo, y luego de modo personal en conferencia de prensa, anunció al país su decisión de no acceder al indulto por razones humanitarias solicitado por la familia Fujimori hace 8 meses. En sus propias palabras, el Presidente anunció que se abstenía de ejercer la facultad constitucional de indultar. Con ello el Sr. Humala aceptó las recomendaciones de la Comisión de Gracias Presidenciales que durante varios meses evaluó el pedido de la familia Fujimori. Aunque el informe de dicha Comisión aún no es de conocimiento público, sus conclusiones parecen ser definitivas en tres sentidos, según se ha conocido por la prensa y por una entrevista al Presidente de la Comisión: a) Fujimori, de 75 años, no padece una enfermedad terminal, sino el riesgo de resurgimiento de un cáncer a la lengua que lo ha aquejado por varios años, pero que de momento está extirpado (diagnóstico reservado); b) Fujimori sufre una depresión que podría ser profunda o severa, al parecer propia de la privación de libertad; y c) sus condiciones carcelarias están por encima del promedio de las previstas para otros internos a nivel nacional.
7. En su exposición, el Presidente Humala sostuvo que había ponderado, además, otros dos argumentos: a) la falta de arrepentimiento y pedido de perdón a las víctimas por parte de Fujimori, quien durante el juicio y tras la condena, se considera inocente; y b) el carácter de lesa humanidad (“Delitos contra los Derechos Humanos” en palabras del Presidente) de los delitos por los que Fujimori ha sido condenado. En adición, Humala ha mencionado que si las condiciones cambiaran a futuro y existiera un nuevo pedido, podría presentarse un reexamen de esta decisión.
8. La negación del indulto ha abierto un debate político en el Perú en torno al rol del partido Fujimorista (la segunda fuerza en el Parlamento), en términos de fiscalización y oposición, en un momento en que el gobierno sigue gozando de gran popularidad –más del 50% de aprobación-, pero a la vez está enfrentado con varias fuerzas de oposición, en particular por el llamado “blindaje” al ex Presidente Alejandro Toledo (2001-2006), a quien se ha vinculado con millonarias adquisiciones inmobiliarias opacadas por la intervención de su suegra, un millonario amigo suyo y empresas de Costa Rica. La familia Fujimori y representantes de su partido, consideran que el Presidente Humala ha perdido la oportunidad de “reconciliar” al país con el indulto, teniendo en cuenta que en los sondeos de opinión más recientes, más de la mitad de los encuestados estaban a favor de dicha medida. Asimismo, se ha abierto el debate jurídico/procesal sobre los próximos pasos de la defensa de Fujimori para enervar la condena, su familia ha anunciado que hará uso de nuevos recursos, ello podría incluir el inicio de alguna acción ante la justicia supranacional o el impulso de un proyecto de ley para permitir la ejecución de la pena bajo arresto domiciliario, por ejemplo por motivos de edad avanzada.
9. Si bien para el gobierno el caso del indulto a Fujimori está políticamente “cerrado”, en el plano dogmático han quedado temas abiertos para ulteriores investigaciones. En particular, y ya al margen del caso Fujimori o de modo abstracto, sobre las posibilidades jurídicas de que a pesar de la prohibición general de medidas de impunidad frente a delitos de lesa humanidad, es posible o no enervar los efectos de la condena por motivos de humanidad, por ejemplo ante una comprobada enfermedad incurable y terminal, de modo que se apliquen medidas definitivas como el indulto o paliativos como el arresto domiciliario. La trascendencia de esta cuestión se relaciona con el propio anuncio del Presidente Humala de que podría haber un reexamen de su negativa, ante un nuevo pedido motivado por nuevas condiciones. Ya en el plano de la teoría de la pena y sus antinomias, el caso Fujimori actualiza el debate sobre si durante la ejecución de la pena, es decir un espacio generalmente dominado por las demandas de la prevención especial, son aún amparables o permitidas las exigencias de la prevención general, y más aún cuando se trata de crímenes internacionales.