{"id":1117,"date":"2012-07-11T15:03:38","date_gmt":"2012-07-11T20:03:38","guid":{"rendered":"https:\/\/www.cedpe.com\/la-responsabilidad-penal-de-los-organos-de-gobierno-de-las-entidades-financieras-en-la-comision-del-tipo-base-de-lavado-de-activos-notas-sobre-la-responsabilidad-penal-del-directorio-y-gerenc\/"},"modified":"2018-11-06T12:43:23","modified_gmt":"2018-11-06T17:43:23","slug":"la-responsabilidad-penal-de-los-organos-de-gobierno-de-las-entidades-financieras-en-la-comision-del-tipo-base-de-lavado-de-activos-notas-sobre-la-responsabilidad-penal-del-directorio-y-gerenc","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/la-responsabilidad-penal-de-los-organos-de-gobierno-de-las-entidades-financieras-en-la-comision-del-tipo-base-de-lavado-de-activos-notas-sobre-la-responsabilidad-penal-del-directorio-y-gerenc\/","title":{"rendered":"LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS \u00d3RGANOS DE GOBIERNO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN LA COMISI\u00d3N DEL TIPO BASE DE LAVADO DE ACTIVOS \u2013Notas sobre la responsabilidad penal del Directorio y Gerencia General por el incumplimiento de los deberes de debida diligencia institucional-"},"content":{"rendered":"
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Autor:<\/strong> Pilar Salcedo Machado<\/span><\/p>\n

Fecha de publicaci\u00f3n:<\/strong>\u00a011 de julio del 2012<\/p>\n

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I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Introducci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

1.\u00a0<\/strong>El papel de las entidades financieras en el \u00e1mbito de la prevenci\u00f3n y lucha contra el delito de lavado de activos ha adquirido progresiva relevancia en el contexto econ\u00f3mico actual. Efectivamente, la innegable necesidad de las organizaciones criminales de hacer uso de las ganancias obtenidas de sus actividades delictivas, a trav\u00e9s de los canales financieros, las convierten en medios ineludibles y necesarios para alcanzar el fin criminal \u00faltimo, esto es, lograr la rentabilidad del il\u00edcito cometido. Se trata, por tanto, de una intervenci\u00f3n necesaria y especial\u00edsima en el proceso de blanqueo, que las erigen como uno de los primeros frentes de control del Estado para prevenir, detectar y comunicar [posibles] operaciones de lavado de activos.<\/p>\n

Es as\u00ed que se ha advertido la necesidad de implementar un modelo jur\u00eddico que permita la adopci\u00f3n de un papel esencialmente preventivo y de lucha m\u00e1s activa frente al perfeccionando y profesionalizaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas utilizadas por las organizaciones criminales para cometer dichos il\u00edcitos. Con este prop\u00f3sito, se ha construido, en el sistema financiero internacional, un marco regulatorio que genera en las entidades financieras una serie de obligaciones de debida diligencia frente a este fen\u00f3meno criminal, entre las que se engloban tareas de monitoreo y control de las transacciones que se realizan a trav\u00e9s suyo, as\u00ed como la determinaci\u00f3n de perfiles financieros de los clientes y usuarios con los que operan.<\/p>\n

Los deberes a los que est\u00e1 sujeta toda instituci\u00f3n financiera, en t\u00e9rminos de prevenci\u00f3n de lavado de activos, son, pues, diversos. \u00c9stos suponen el despliegue de una variedad de pol\u00edticas, procedimientos y mecanismos de debida diligencia en el an\u00e1lisis de las transacciones que realizan en el curso habitual de su negocio. Se trata, concretamente del deber de implementar un sistema eficaz de prevenci\u00f3n de lavado de activos en el seno de su organizaci\u00f3n.<\/p>\n

En el \u00e1mbito de la prevenci\u00f3n y detecci\u00f3n de \u2013posibles- operaciones sospechosas, hemos presenciado una transformaci\u00f3n continua de la regulaci\u00f3n respecto a los deberes que debe asumir cada entidad financiera en esta materia. El desplazamiento de los deberes de vigilancia por parte del Estado hacia las entidades financieras ha sido progresivo.<\/p>\n

Dicha transformaci\u00f3n de la carga del deber de vigilancia a la que se hace alusi\u00f3n, ha generado un constante endurecimiento de los deberes de debida diligencia por parte de las instituciones financieras.<\/p>\n

En buena cuenta, durante el curso de los \u00faltimos a\u00f1os, las entidades financieras han adquirido m\u00e1s funciones de prevenci\u00f3n, detecci\u00f3n y reporte de operaciones ligadas al delito de lavado de activos, las mismas que generan responsabilidades a nivel transversal, comprometiendo a toda la estructura organizacional de la instituci\u00f3n.<\/p>\n

La raz\u00f3n fundamental de este periodo de endurecimiento de las obligaciones institucionales en materia de prevenci\u00f3n del lavado de activos, ha sido la aparici\u00f3n de nuevas tecnolog\u00edas que han permitido la generaci\u00f3n de nuevos y mejores mecanismos transaccionales que otorgan mayor ventaja a la delincuencia, permiti\u00e9ndole burlar los procedimientos tradicionalmente establecidos para prevenir y detectar este tipo de operaciones ilegales. En este sentido, se define el contexto actual, como un escenario en el que confluyen\u00a0\u201c(\u2026) todos los elementos que permiten mejorar las transacciones y que permiten en buena medida salvar los controles impuestos desde el Estado, y as\u00ed la realizaci\u00f3n del lavado de activos, convirtiendo el dinero de origen il\u00edcito en l\u00edcito\u201d[1]<\/strong>.<\/em>\u00a0La realidad que debe afrontarse ante el avance del fen\u00f3meno del lavado de activos, exigir\u00e1 al Estado desplazar su deber de vigilancia a esferas privadas en las que, las transacciones il\u00edcitas propiamente dichas, tienen lugar.<\/p>\n

De esta manera, el compromiso de las entidades privadas respecto a la prevenci\u00f3n de lavado de activos implicar\u00e1 el cumplimiento de ciertas obligaciones dentro de la persona jur\u00eddica, a fin de evitar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del Sistema genere consecuencias de especial gravedad al interior y exterior de la instituci\u00f3n financiera.<\/p>\n

Ante la diversidad y complejidad que caracterizan a los deberes de prevenci\u00f3n del lavado de activos, resulta comprensible que el cumplimiento requiera necesariamente de un compromiso y decisi\u00f3n institucional. La puesta en marcha de las diferentes acciones de control y monitoreo dependen de su incorporaci\u00f3n en los lineamientos corporativos de cada entidad financiera. La ausencia de este compromiso causar\u00e1 el inevitable fracaso del Sistema y la consecuente entrega de la instituci\u00f3n a disposici\u00f3n de la delincuencia y al servicio de la formalizaci\u00f3n de las transacciones delictivas.<\/p>\n

2.\u00a0<\/strong>En este contexto,\u00a0<\/strong>resultar\u00e1 de vital importancia definir y delimitar la responsabilidad individual de los miembros de la entidad financiera en el desempe\u00f1o de sus funciones de prevenci\u00f3n y en su papel dentro de la corporaci\u00f3n de cara a las exigencias establecidas por el Estado en este contexto.<\/p>\n

Efectivamente, ser\u00e1 vital delinear criterios claros de imputaci\u00f3n de responsabilidad penal en cada uno de los miembros y \u00f3rganos de la persona jur\u00eddica. La responsabilidad penal por el incumplimiento de los deberes de vigilancia delegados a la instituci\u00f3n financiera deber\u00e1 ser individualizada, conforme corresponda, en los \u00f3rganos de direcci\u00f3n (directores y gerencia general), en el encargado directo del correcto funcionamiento del sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos dentro de la empresa (Oficial de Cumplimiento) e inclusive en la propia persona jur\u00eddica. Dicha responsabilidad se generar\u00e1 ya sea por incumplimiento radical de los deberes o un cumplimiento defectuoso de los mismos conforme a la entidad y la relevancia de los mismos como facilitadores de operaciones de lavado de activos.<\/p>\n

Las decisiones adoptadas al interior de la instituci\u00f3n financiera en desmedro de un sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos eficaz, un descuido o de plano la ausencia de supervisi\u00f3n del correcto funcionamiento del sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos, la ausencia de pol\u00edticas de debida diligencia, tales como la pol\u00edtica \u201cconoce a tu cliente\u201d, as\u00ed como la ausencia de una evaluaci\u00f3n o control de los riesgos de exposici\u00f3n del negocio a operaciones de lavado de activos, generar\u00e1 responsabilidades penales en diferentes niveles de la entidad, a diferentes \u00f3rganos y con distinta intensidad.<\/p>\n

Esta delimitaci\u00f3n de la responsabilidad individual de los miembros de la entidad financiera requerir\u00e1 de la previa definici\u00f3n de los niveles de participaci\u00f3n esperados de los \u00f3rganos de direcci\u00f3n y de los dem\u00e1s miembros de la entidad en la implementaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y supervisi\u00f3n del sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos en el seno de la persona jur\u00eddica, as\u00ed como de sus deberes espec\u00edficos de cumplimiento. \u00c9stos estar\u00e1n b\u00e1sicamente \u2013pero no completamente- contenidos en la norma regulatoria establecida por el Estado en materia de prevenci\u00f3n de lavado de activos.<\/p>\n

3.<\/strong>\u00a0El presente trabajo se orienta a definir el rol y responsabilidad de los \u00f3rganos de gobierno de las entidades financieras[2], y m\u00e1s concretamente en la responsabilidad individual de los miembros del Directorio y la Gerencia General, y no en la responsabilidad de la instituci\u00f3n financiera, entendida \u00e9sta como persona jur\u00eddica. Y ello respecto al sistema de prevenci\u00f3n del lavado de activos impuesto por la regulaci\u00f3n peruana y el comportamiento esperado de estos altos funcionarios en la evitaci\u00f3n de la comisi\u00f3n del lavado de activos por ineficacia absoluta o inexistencia de un sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos en el sentido dispuesto por el ordenamiento nacional y las recomendaciones internacionales.<\/p>\n

Principalmente, se definir\u00e1 criterios de imputaci\u00f3n individual de los miembros de los \u00f3rganos de direcci\u00f3n de la persona jur\u00eddica \u2013enti\u00e9ndase el directorio y la gerencia general- respecto al incumplimiento de la implementaci\u00f3n del sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos en la entidad financiera o, ante la existencia de dicho Sistema, de la ausencia de mecanismos, pol\u00edticas o procedimientos suficientes que permitan sostener la existencia de un sistema eficaz de prevenci\u00f3n de lavado de activos en la instituci\u00f3n que posibilite\u00a0indebidamente<\/em>\u00a0la realizaci\u00f3n de operaciones de lavado de activos a trav\u00e9s de la entidad financiera.<\/p>\n

A partir de la estructura de los delitos de omisi\u00f3n impropia (comisi\u00f3n a trav\u00e9s de la omisi\u00f3n en el cumplimiento de deberes concretos), de la relevancia y entidad del incumplimiento del deber de vigilancia espec\u00edfico para generar resultados lesivos y no aceptados por la norma y de la posici\u00f3n que ostentan los directores y gerentes en el cumplimiento de los deberes espec\u00edficos establecidos a nivel normativo; se analizar\u00e1 la entidad del incumplimiento de los deberes corporativos para configurar el tipo base de lavado de activos.<\/p>\n

Ello, debido a que, a pesar que la norma peruana ha sido especialmente clara y ha establecido que el deber de implementar el sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos reside en el Directorio y Gerencia General, no ha llegado a determinar la cuesti\u00f3n planteada ni tampoco ha otorgado contenido normativo a este deber de implementaci\u00f3n.<\/p>\n

II.\u00a0\u00a0\u00a0 Deberes de prevenci\u00f3n de lavado de activos. Una exigencia en constante transformaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

4.\u00a0<\/strong>El desarrollo normativo de los deberes de debida diligencia a los que se encuentran sometidas las instituciones financieras en el \u00e1mbito de la\u00a0<\/strong>prevenci\u00f3n del lavado de activos ha sufrido una constante transformaci\u00f3n durante la \u00faltima d\u00e9cada como consecuencia de la evoluci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de lavado de activos.<\/p>\n

Esto ha conllevado el incremento de las obligaciones regulatorias establecidas por el Estado en esta materia y, as\u00ed, a la ineludible adopci\u00f3n de una noci\u00f3n mucho m\u00e1s amplia de la funci\u00f3n que cumplen dichas corporaciones en este \u00e1mbito.<\/p>\n

En la actualidad, los deberes especiales de prevenci\u00f3n de lavado de activos que poseen las instituciones financieras ya no se restringen \u00fanicamente a la comunicaci\u00f3n de operaciones sospechosas pues el perfeccionamiento de los mecanismos de lavado de activos y el profesionalismo con el que operan las organizaciones criminales para legalizar sus ganancias il\u00edcitas, plantean a las instituciones la necesidad a adoptar el principio de\u00a0\u201cnegocio responsable\u201d<\/em>\u00a0para frenar, desde este frente, las acciones orientadas a la formalizaci\u00f3n de las ganancias ilegales.<\/p>\n

La adopci\u00f3n de este principio de\u00a0\u201cnegocio responsable\u201d<\/em>\u00a0en el seno de las entidades ser\u00e1 un factor preponderante para articular una respuesta integral a este fen\u00f3meno criminal cada vez m\u00e1s perfecto, permitiendo, como correlato de esta situaci\u00f3n, la activaci\u00f3n de una posici\u00f3n preventiva m\u00e1s adecuada contra las operaciones ilegales de lavado de activos.<\/p>\n

Reitero, el deber de implementar un\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0desborda el deber meramente reactivo que cumpl\u00edan anteriormente las instituciones financieras a trav\u00e9s del reporte de transacciones ligadas al lavado de activos, exigiendo la observancia de obligaciones que rebalsan las cl\u00e1sicas pol\u00edticas de conoce a tu cliente, tu mercado y colaborador.<\/p>\n

Esta idea de\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0implica ahora el planeamiento y ejecuci\u00f3n de una serie de medidas concretas para la instauraci\u00f3n de un sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos integral y eficaz. Se entiende as\u00ed que la integridad y eficacia del Sistema ser\u00e1 posible s\u00f3lo si es que \u00e9ste es dise\u00f1ado a partir de una perspectiva objetiva de exposici\u00f3n del negocio a operaciones de lavado de activos y los riesgos que su funcionamiento genera en el sistema financiero.<\/p>\n

Ciertamente, el concepto de\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0genera en la instituci\u00f3n un deber anterior a los deberes tradicionales establecidos por los tratados internacionales y la regulaci\u00f3n propia de cada pa\u00eds[3]. Concretamente, nos referimos a una fase previa de an\u00e1lisis de riesgos de exposici\u00f3n al lavado de activos.<\/p>\n

En estricto, este deber requerir\u00e1 de la instituci\u00f3n la realizaci\u00f3n de una evaluaci\u00f3n minuciosa de informaci\u00f3n de sus clientes y usuarios, de su comportamiento transaccional y, los productos y servicios ofrecidos a trav\u00e9s de sus canales operativos.<\/p>\n

En este sentido, ser\u00e1 fundamental para la instituci\u00f3n determinar su riesgo frente al lavado de activos a trav\u00e9s del an\u00e1lisis de informaci\u00f3n respecto al tipo de clientes que se posee, la modalidad, rotaci\u00f3n y frecuencia de las transacciones realizadas en un periodo espec\u00edfico, la din\u00e1mica de los servicios y productos puestos en el mercado financiero, entre otra informaci\u00f3n relevante que pueda aportar a la evaluaci\u00f3n que realice la entidad. Esta informaci\u00f3n permitir\u00e1 definir los niveles de exposici\u00f3n de la instituci\u00f3n financiera a operaciones de lavado de activos de manera mucho m\u00e1s real, posibilitando el dise\u00f1o, implementaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un sistema de prevenci\u00f3n del lavado de activos a\u00a0la<\/em>\u00a0medida<\/em>negocio[4].<\/p>\n

Esta delimitaci\u00f3n de los riesgos objetivos de la entidad, proclives a permitir o facilitar operaciones de lavado de activos (riesgos no permitidos), es lo que define o fundamenta el compromiso de la instituci\u00f3n en esforzarse por poseer un\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0al servicio del Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos.<\/p>\n

Y es que no debe perderse de vista el deber que posee la instituci\u00f3n, y sus miembros, con la sociedad. El\u00a0\u201cempresario est\u00e1 obligado a garantizar, cuando puede hacerlo, que las conductas que se realizan en su \u00e1mbito de organizaci\u00f3n no lesionen intereses ajenos\u201d[5]<\/strong><\/em>. El compromiso con la legalidad de las operaciones que genere y permita una instituci\u00f3n financiera englobar\u00e1 obligaciones de evaluaci\u00f3n y determinaci\u00f3n de qu\u00e9 tanto expone el negocio al Sistema Financiero a operaciones de formalizaci\u00f3n de ganancias il\u00edcitas. La noci\u00f3n de\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0obedece a este compromiso \u2013aunque no limitada\u00a0\u00fanicamente<\/em>\u00a0a este deber- y no puede entenderse de otra manera.<\/p>\n

La da\u00f1osidad social que involucra el lavado de activos en el sistema econ\u00f3mico originar\u00e1 que el Estado exija una reacci\u00f3n institucional concreta de adecuar los controles internos de la instituci\u00f3n a los riesgos espec\u00edficos que representa la actividad de la propia entidad financiera. Dicho de otro modo, los deberes de vigilancia impuestos por el Estado para la prevenci\u00f3n del lavado de activos deber\u00e1n ser adaptados a los riesgos concretos que genera naturalmente el funcionamiento del negocio.<\/p>\n

5.\u00a0<\/strong>En este punto, sin embargo,\u00a0<\/strong>conviene ser precisos y claros. Los deberes de cuidado en el \u00e1mbito de la prevenci\u00f3n y lucha contra el lavado de activos no se agotan en la evaluaci\u00f3n de los riesgos inherentes de la entidad a la realizaci\u00f3n de operaciones de lavado de activos, el principio de\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0tambi\u00e9n engloba los cl\u00e1sicos deberes de prevenci\u00f3n, intensificando su relevancia de cumplimiento.<\/p>\n

Las normas nacionales y las recomendaciones, tratados y convenciones internacionales otorgan contenido a estos deberes de debida diligencia. Sin embargo, las necesidades espec\u00edficas del negocio deber\u00e1n ser determinadas en el seno de la entidad.<\/p>\n

Como se ha dicho, el actual perfeccionamiento de las t\u00e9cnicas de lavado de activos ha generado la necesidad de la instauraci\u00f3n de un\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0de prevenci\u00f3n de lavado de activos.\u00a0\u201cEn la actualidad se aprecia en las t\u00e9cnicas de blanqueo una tendencia consistente en que el dinero sucio ya no es colocado a trav\u00e9s de los bancos, sino a trav\u00e9s de otro tipo de entidades, las cuales ya prelavado lo conducen al sistema financiero\u201d<\/em>[6]. De esta manera, las ganancias il\u00edcitas llegan a la entidad financiera a trav\u00e9s de complejos mecanismos transaccionales, dificultando su detecci\u00f3n y reporte.<\/p>\n

Esta situaci\u00f3n genera el endurecimiento de obligaciones ya existentes y la aparici\u00f3n de otras tantas nuevas que deber\u00e1n ser implementadas progresivamente por las instituciones financieras. El terreno de la prevenci\u00f3n generar\u00e1 desaf\u00edos para las instituciones financieras y para sus \u00f3rganos de direcci\u00f3n (directorio y gerencia general), tornando la observancia cabal de cada una de las obligaciones en una cuesti\u00f3n dif\u00edcil.<\/p>\n

Es as\u00ed que, como ya se ha dicho, con el prop\u00f3sito de hacer frente a esta nueva coyuntura, los deberes de vigilancia se han transformado y se ha erigido un conjunto de obligaciones especiales desde la perspectiva del\u00a0negocio responsable<\/em>, las cuales requerir\u00e1n de las entidades financieras enfrentar los riesgos de lavado de activos que representa el desarrollo de su actividad, incluso antes que se haya realizado la operaci\u00f3n o que se haya vinculado a la persona como cliente de la instituci\u00f3n financiera.<\/p>\n

Las entidades financieras adquieren el deber de conocer los riesgos que genera al sistema econ\u00f3mico nacional e internacional a trav\u00e9s de su funcionamiento y de instaurar pol\u00edticas, mecanismos y procedimientos internos adecuados para los riesgos propios.<\/p>\n

Este conocimiento especializado y detallado de los riesgos que genera el negocio en los t\u00e9rminos de lavado de activos permitir\u00e1 tomar real aprehensi\u00f3n de los posibles impactos que genera el negocio en la formalizaci\u00f3n de ganancias delictivas, potenciando y fortaleciendo la prevenci\u00f3n contra la concreci\u00f3n de esos riesgos desde la estructura misma del negocio.<\/p>\n

Como se ha establecido,\u00a0\u201cPara evitar estos riesgos, los bancos deben establecer pol\u00edticas, pr\u00e1cticas y procedimientos adecuados que promuevan normas \u00e9ticas y profesionales estrictas y eviten que el banco sea utilizado, intencional o involuntariamente, por agentes delictivos. Los bancos deben incluir en el dise\u00f1o de sus programas KYC la pol\u00edtica de aceptaci\u00f3n e identificaci\u00f3n de clientes y el seguimiento continuo de cuentas de alto riesgo para determinar aquellas transacciones que no se ajustan al perfil normal o esperado de ese cliente o tipo de cuenta. Por su parte, los c\u00f3digos de conducta voluntarios emitidos por organizaciones o asociaciones del sector ofrecen a los bancos consejos pr\u00e1cticos en materia de operaciones (\u2026)\u201d[7]<\/strong><\/em><\/p>\n

Contar con los procedimientos de requerimiento de informaci\u00f3n relevante que permita la identificaci\u00f3n fehaciente del cliente, de su actividad econ\u00f3mica y del origen de los activos con los que opera, es fundamental. En este contexto, la pol\u00edtica de\u00a0negocio responsable<\/em>propuesto conllevar\u00e1 a estructurar dichos procedimientos a partir de una noci\u00f3n de riesgos, la cual, a partir de una clasificaci\u00f3n de tipo de riesgo que represente un cierto tipo de cliente, producto, servicio o modalidad transaccional, optimizar\u00e1 los controles, permitiendo incidir o reforzar los mismos en aquellas circunstancias en las que el negocio est\u00e1 m\u00e1s expuesto al lavado de activos. \u00c9sta ser\u00e1, esencialmente, la expectativa que tendr\u00e1 el Estado de la funci\u00f3n de las entidades financieras en la prevenci\u00f3n del lavado de activos y lo que se espera de un\u00a0negocio responsable<\/em>.<\/p>\n

6.\u00a0<\/strong>Los deberes institucionales en el marco de la prevenci\u00f3n de lavado de activos son establecidos por la regulaci\u00f3n de cada pa\u00eds a trav\u00e9s de instrumentos jur\u00eddicos que, regularmente, son incorporados al sistema administrativo, generando una previsibilidad en los entes corporativos respecto a la expectativa estatal sobre las funciones que deben cumplir en la prevenci\u00f3n del lavado de activos.<\/p>\n

En el caso peruano, la expectativa respecto de los deberes de prevenci\u00f3n esperados de los entes financieros han sido traducidos en la Resoluci\u00f3n SBS N\u00b0 838-2008, \u201cNormas complementarias para la prevenci\u00f3n del lavado de activos y financiamiento del terrorismo\u201d.<\/p>\n

Considero que la idea central que expresa de manera clara la expectativa de prevenci\u00f3n del Estado peruano para con las entidades financieras ha sido plasmada en el art\u00edculo 3\u00b0 de la mencionada Resoluci\u00f3n. Este art\u00edculo establece que\u00a0\u201clas empresas deben contar con un sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo para prevenir y evitar que los productos y\/o servicios que ofrecen al p\u00fablico sean utilizados con fines il\u00edcitos vinculados con el lavado de activos y\/o del financiamiento del terrorismo\u201d<\/em>. En otras palabras, lo que espera el Estado de las entidades financieras peruanas, es que \u00e9stas no representen un canal facilitador para el lavado de activos, lo cual expresa una expectativa que genera grandes retos para el negocio.<\/p>\n

El cumplimiento de esta expectativa requerir\u00e1 la adopci\u00f3n de un compromiso y decisi\u00f3n institucional al m\u00e1s alto nivel pues el curso que deber\u00e1 tomar el negocio a trav\u00e9s de la incorporaci\u00f3n de las pol\u00edticas de prevenci\u00f3n de lavado de activos impactar\u00e1 en su funcionamiento y en el dise\u00f1o corporativo de las operaciones, productos y servicios que genere en el Sistema Financiero.<\/p>\n

Debe tomarse en cuenta que la comunicaci\u00f3n de operaciones sospechosas al ente regulador ser\u00e1 el resultado final del cumplimiento de la diversidad de obligaciones de debida diligencia a la que est\u00e1n sometidas las entidades financieras. Mas el cumplimiento de este deber de comunicaci\u00f3n, no ser\u00e1 suficiente. La detecci\u00f3n y comunicaci\u00f3n oportuna de este tipo de transacciones ser\u00e1 posible \u00fanicamente con la adopci\u00f3n de un sistema basado en el principio de\u00a0negocio responsable<\/em>.<\/p>\n

Dicho esto, pensemos en el siguiente caso: Una instituci\u00f3n financiera permite, dise\u00f1a e implementa un sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos interno laxo, con pol\u00edticas y procedimientos difusos, reflejando una completa ausencia de control respecto a la informaci\u00f3n de los clientes nuevos. Supongamos que el Directorio conoce de esta situaci\u00f3n y la aprueba y que la gerencia general no ha requerido ninguna acci\u00f3n en concreto para modificar esta situaci\u00f3n. Por \u00faltimo, asumamos que en este escenario, un personaje dedicado a los secuestros y narcotr\u00e1fico a menor escala se vale de esta ausencia de control y realice diversas operaciones de lavado de activos durante doce meses, sin que nadie lo advierta o reporte.<\/p>\n

En muchos de los casos, estas operaciones de lavado de activos son inadvertidas por la instituci\u00f3n financiera pues no se cuenta con la informaci\u00f3n suficiente para poder realizar un monitoreo eficiente de las operaciones que se realizan a trav\u00e9s de sus canales operativos. La ausencia de informaci\u00f3n de la identidad del cliente y de su actividad econ\u00f3mica imposibilitar\u00e1 a la entidad financiera a elaborar un perfil del cliente y, por tanto, imposibilitar\u00e1 la determinaci\u00f3n del comportamiento transaccional esperado del cliente. Ante la ausencia de este perfil y la carencia de esta proyecci\u00f3n transaccional del cliente, la instituci\u00f3n financiera no contar\u00e1 con las herramientas necesarias para la detecci\u00f3n oportuna de las operaciones de lavado de activos, exponiendo a la entidad a niveles de riesgo altos que quebrantan la expectativa y deberes normativos confiados a la instituci\u00f3n.<\/p>\n

Este relajamiento de los procedimientos de debida diligencia representar\u00e1 no s\u00f3lo un incumplimiento a los deberes de control y vigilancia que el Estado ha confiado a las entidades financieras, sino que adem\u00e1s, y sobre todo, generar\u00e1n riesgos relevantes no permitidos que significar\u00e1n un factor facilitador de operaciones de lavado, generando un escenario propicio para la concretizaci\u00f3n de los fines delictivos de legitimaci\u00f3n de las ganancias ilegales.<\/p>\n

La posici\u00f3n de los \u00f3rganos de gobierno de la instituci\u00f3n frente a esta situaci\u00f3n puede ser variada. Sin embargo, el deber de \u00e9stos en la toma de decisiones frente a este escenario se encuentra claramente delimitado. Ya se mencion\u00f3 que el art\u00edculo 3\u00b0 de la Resoluci\u00f3n SBS N\u00b0 838-2008 impone la responsabilidad del gerente general y del directorio en la implementaci\u00f3n del sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos de la instituci\u00f3n que dirigen.<\/p>\n

M\u00e1s all\u00e1 del ejemplo dado, la responsabilidad del directorio o gerencia general en este extremo estar\u00e1 determinada a partir de los actos de decisi\u00f3n, control y verificaci\u00f3n que hayan desplegado para sostener que han tenido participaci\u00f3n activa en la implementaci\u00f3n del sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos al interior de la instituci\u00f3n financiera, conforme lo exige la norma.<\/p>\n

El desconocimiento de situaciones concretas o defectos espec\u00edficos en la ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas y procedimientos de debida diligencia de prevenci\u00f3n de lavado de activos ser\u00e1 efectivo para refutar una imputaci\u00f3n de creaci\u00f3n de riesgos relevantes no permitidos, \u00fanicamente, si es que se determina que el \u00f3rgano de direcci\u00f3n estableci\u00f3 una pol\u00edtica institucional, que pueda permitir sostener la existencia de un compromiso corporativo basado en el principio de\u00a0negocio responsable<\/em>.<\/p>\n

Del mismo modo, el incumplimiento de una pol\u00edtica institucional responsable con la prevenci\u00f3n de lavado de activos no es suficiente para imputar responsabilidad en los \u00f3rganos de direcci\u00f3n. Se deber\u00e1 probar la existencia de un desinter\u00e9s por la supervisi\u00f3n del cumplimiento de la pol\u00edtica establecida o la inexistencia de un compromiso real en la organizaci\u00f3n encubierta tras decisiones en papel, incumplidas en la realidad.<\/p>\n

III.\u00a0\u00a0\u00a0 Responsabilidad penal del directorio y gerencia general en la comisi\u00f3n de delitos de lavado de activos<\/strong><\/p>\n

III.1. Relevancia penal de las infracciones administrativas. An\u00e1lisis desde el sistema jur\u00eddico peruano<\/strong><\/p>\n

7.\u00a0<\/strong>La actual regulaci\u00f3n en materia de prevenci\u00f3n, lucha y persecuci\u00f3n de los delitos de lavado de activos en Per\u00fa se caracteriza por la evidente conquista de los \u00e1mbitos administrativo y penal.<\/p>\n

Las consecuencias legales ante el incumplimiento de obligaciones de implementaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de procedimientos de debida diligencia para la prevenci\u00f3n de operaciones de formalizaci\u00f3n de ganancias ilegales, as\u00ed como la omisi\u00f3n de reporte de este tipo de transacciones, acarrean sanciones administrativas, penales y hasta incluso la adopci\u00f3n de medidas accesorias contra la propia persona jur\u00eddica utilizada como canal para la consecuci\u00f3n de estos il\u00edcitos com\u00fanmente conocidos como delitos de reciclaje.<\/p>\n

Y es que, como sucede con las infracciones de especial relevancia en la que el ordenamiento peruano determina de manera espec\u00edfica sanciones ante el quebrantamiento de los deberes de evitar la producci\u00f3n de resultados lesivos en perjuicio de intereses de especial connotaci\u00f3n, se ha determinado reproches normativos contra el incumplimiento de las obligaciones de evitar las operaciones de lavado de activos en el Sistema Financiero.<\/p>\n

As\u00ed por ejemplo, la actual norma penal de lucha contra el lavado de activos -Decreto Legislativo N\u00b0 1106, publicado el pasado 19 de abril de 2012- tipifica la omisi\u00f3n dolosa y culposa del deber de comunicaci\u00f3n de operaciones sospechosas, sancionando la ausencia de reporte de una transacci\u00f3n sospechosa detectada o que debi\u00f3 serlo[8].<\/p>\n

La tipificaci\u00f3n del delito de omisi\u00f3n de comunicaci\u00f3n de operaciones sospechosas para los casos en los que los sujetos que se encuentran obligados por su profesi\u00f3n, no cumplan con hacerlo, reafirma la capacidad normativa del incumplimiento de la obligaci\u00f3n administrativa de actuar de un modo determinado, para generar una consecuencia negativa en sede penal.<\/p>\n

El n\u00facleo del reproche penal del delito de omisi\u00f3n de reporte es, precisamente, la ausencia de una comunicaci\u00f3n oportuna de posibles operaciones de lavado, la misma que, para adquirir relevancia para el Derecho penal, deber\u00e1 ser ocasionada por el incumplimiento de los deberes de prevenci\u00f3n establecidos por la norma administrativa. El quebrantamiento del deber de alerta a las autoridades respecto a operaciones que podr\u00edan estar relacionadas con el delito lavado de activos, en estos casos, genera una respuesta del aparato penal.<\/p>\n

As\u00ed, la imputaci\u00f3n penal por omisi\u00f3n imprudente de reporte de una operaci\u00f3n sospechosa podr\u00e1 ser realizada, por ejemplo, en aquella situaci\u00f3n en la que la ausencia de alertas adecuadas a la realidad del negocio, promuevan la ausencia de un control eficaz y por tanto la detecci\u00f3n temprana de operaciones de lavado de activos. Aqu\u00ed, el reproche radicar\u00e1 en el incumplimiento del deber de contar con un Sistema de prevenci\u00f3n adecuado para la detecci\u00f3n de operaciones de lavado que produzca como resultado la ausencia de una comunicaci\u00f3n eficaz que permita una acci\u00f3n realmente oportuna de la autoridad a trav\u00e9s del inicio de una investigaci\u00f3n oficial y la incautaci\u00f3n o decomiso de las ganancias procedentes de actividades delictivas.<\/p>\n

Como se ver\u00e1, en estos casos, existir\u00e1 una zona gris que debe ser analizada al detalle para descartar la existencia de actos de favorecimiento a la realizaci\u00f3n de operaciones de lavado de activos que permita sostener la configuraci\u00f3n de este delito. Se deber\u00e1 determinar si la ausencia de controles de prevenci\u00f3n ha originado un escenario favorable para lavar dinero dentro de la instituci\u00f3n, esto es, si dicho incumplimiento a los deberes de vigilancia han evitado la identificaci\u00f3n de la transacci\u00f3n sospechosa y consecuentemente su incautaci\u00f3n o decomiso.<\/p>\n

En este contexto normativo, se puede advertir el avance del espectro de las obligaciones normativas de las entidades financieras. Las consecuencias legales del incumplimiento administrativo-regulatorio que generen grave perjuicio al Sistema pueden generar una repercusi\u00f3n en el campo penal.<\/p>\n

En este sentido, nos encontraremos ante lo que se ha denominado en la doctrina[9] como una relaci\u00f3n de\u00a0coordinaci\u00f3n y colaboraci\u00f3n<\/em>\u00a0entre el derecho administrativo y el derecho penal, generando un cierto grado de dependencia del \u00faltimo respecto del primero, pues ser\u00e1 el derecho administrativo el que otorgue contenido al tipo penal, enmarcando el injusto a conductas espec\u00edficas que deben ser reprochadas en este \u00e1mbito por la gravedad de los da\u00f1os o riesgos penalmente relevantes que generan.<\/p>\n

8.<\/strong>\u00a0Tras la tipificaci\u00f3n del delito culposo de omisi\u00f3n de reporte, es m\u00e1s clara a\u00fan la existencia de supuestos en los que el incumplimiento de los deberes de prevenci\u00f3n establecidos en sede administrativa poseen relevancia jur\u00eddica para el Derecho penal debido a la gravedad de las consecuencias de la infracci\u00f3n y a la lesi\u00f3n de bienes protegidos en este \u00e1mbito.<\/p>\n

En estos casos\u00a0\u201cla gravedad del hecho traspasa la frontera del il\u00edcito administrativo e ingresa m\u00e1s bien al \u00e1mbito del il\u00edcito penal\u201d[10]<\/strong><\/em>\u00a0surgiendo la necesidad de tutelar dichos intereses a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n de penas privativas de libertad.<\/p>\n

En tal sentido, cada infracci\u00f3n administrativa deber\u00e1 ser analizada en el caso concreto para poder determinar si es que debe ser afrontada por el Derecho penal; ya sea como delito de omisi\u00f3n de reporte \u2013en cualquiera de sus dos modalidades- o como lavado de activos.<\/p>\n

A\u00fan as\u00ed, para constituir delitos perseguibles en sede penal, las infracciones a los deberes administrativos deber\u00e1n ostentar entidad suficiente para desbordar el riesgo permitido y para generar resultados lesivos de bienes jur\u00eddicos penalmente relevantes.<\/p>\n

A modo de ejemplo, una omisi\u00f3n de env\u00edo del reporte \u201cRegistros de Operaciones\u201d que incluyen las transacciones mayores o iguales a los USD 10,000 realizadas en el mes calendario, remitido peri\u00f3dicamente a la SBS, podr\u00eda suponer \u00fanicamente una infracci\u00f3n administrativa si es que se tratara de un caso aislado que no supone la existencia de un escenario de favorecimiento a operaciones de lavado de activos. Sin embargo, si esta omisi\u00f3n de env\u00edo del reporte \u201cRegistro de Operaciones\u201d responde a una pr\u00e1ctica para ocultar operaciones que podr\u00edan estar ligadas al delito de lavado de activos no reportadas a la SBS, podr\u00eda conllevar la comisi\u00f3n del delito de omisi\u00f3n de reporte de operaci\u00f3n sospechosa y la formulaci\u00f3n de una imputaci\u00f3n por el tipo base de lavado de activos.<\/p>\n

En este caso se deber\u00e1 analizar si la conducta infractora conlleva un aporte sustancial a la comisi\u00f3n del delito de lavado de activos o si es que dicho il\u00edcito administrativo no despliega consecuencias en el \u00e1mbito penal. Esta evaluaci\u00f3n es fundamental pues\u00a0\u201cen los casos en los que s\u00ed se infringe el precepto administrativo, debe entenderse con PAREDES CASTA\u00d1\u00d3N y DE LA CUESTA AGUADO que la infracci\u00f3n administrativa cumple una mera funci\u00f3n indiciaria, ratio cognoscendi si se quiere, sobre la superaci\u00f3n del riesgo permitido\u201d[11]<\/strong><\/em><\/p>\n

En el primer escenario planteado, la omisi\u00f3n del env\u00edo del reporte \u201cRegistro de Operaciones\u201d no constituir\u00e1 un incumplimiento que deba ser enfrentado a trav\u00e9s del Derecho penal, pues se trata de una omisi\u00f3n que no genera un resultado lesivo que genere graves consecuencias para el Sistema.<\/p>\n

Por el contrario, el segundo supuesto de omisi\u00f3n de env\u00edo del reporte \u201cRegistro de Operaciones\u201d de transacciones mayores o iguales a los USD 10,000, antes citado, ostenta relevancia penal debido a la existencia de un resultado relevante para la tipicidad del delito base de lavado de activos y omisi\u00f3n dolosa de reporte. La omisi\u00f3n mencionada en el ejemplo no se debi\u00f3 a un mero incumplimiento de remisi\u00f3n de informaci\u00f3n peri\u00f3dica, sino que form\u00f3 parte de una estrategia criminal de ocultamiento de transacciones sospechosas de lavado de activos, lo que claramente conlleva a la configuraci\u00f3n de un aporte sustancial a la comisi\u00f3n de dicho acto de reciclaje a trav\u00e9s de la omisi\u00f3n en el cumplimiento de un deber de entrega de informaci\u00f3n al ente regulador.<\/p>\n

As\u00ed, la mera concurrencia de un il\u00edcito administrativo no ser\u00e1 concluyente.<\/p>\n

Armonizando con este razonamiento y el ejemplo antes propuesto,\u00a0\u201cla admisibilidad de una sanci\u00f3n por incumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una profesi\u00f3n no implica necesariamente que, en continuidad con el ejemplo, el no dejar constancia de la identidad del cliente adquiera autom\u00e1tica o necesariamente un car\u00e1cter delictivo, siquiera en cuanto a indicio de participaci\u00f3n en un delito de blanqueo\u201d[12]<\/strong><\/em>.<\/p>\n

En buena cuenta, la infracci\u00f3n de los deberes prevenci\u00f3n y lucha contra este tipo de fen\u00f3meno criminal por parte de las entidades financieras podr\u00eda generar responsabilidad penal por la comisi\u00f3n de delitos graves sancionados por la regulaci\u00f3n peruana si es que se llega a establecer que se produjo como consecuencia de una infracci\u00f3n de deber de prevenci\u00f3n y que ello gener\u00f3 un resultado reprochable para el derecho penal.<\/p>\n

Si bien no toda infracci\u00f3n administrativa acarrear\u00e1 la configuraci\u00f3n de un supuesto con significado jur\u00eddico-penal, lo cierto es que existe una diversidad de deberes que podr\u00edan implicar la comisi\u00f3n de delitos penales que no se restringen al tipo penal de omisi\u00f3n de reporte de una operaci\u00f3n sospechosa. Lo importante ser\u00e1 determinar la relevancia de la conducta y su entidad para generar el aumento de un riesgo no permitido y, del mismo modo, ser\u00e1 necesario verificar que esta situaci\u00f3n genere un resultado no deseado por la norma.<\/p>\n

9.\u00a0<\/strong>Consecuentemente, la determinaci\u00f3n de la relevancia penal del incumplimiento de las obligaciones administrativas de prevenci\u00f3n estar\u00e1 sujeta a la concurrencia de criterios claros: la existencia de un deber de cuidado basado en una concreta posici\u00f3n de garante, su capacidad para generar un riesgo no deseado y la producci\u00f3n de un resultado lesivo como consecuencia del incremento del riesgo ocasionado por el incumplimiento de los deberes de cuidado.<\/p>\n

Las obligaciones de implementaci\u00f3n de un sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos basado en el principio de\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0otorgar\u00e1n sentido al tipo penal y lo dotar\u00e1 de coherencia para sostener una imputaci\u00f3n penal por la concurrencia de il\u00edcitos de omisi\u00f3n de reporte o de lavado de activos propiamente dicho. El Sistema adquirir\u00e1 coherencia siempre que se pueda sostener la infracci\u00f3n de estos deberes de cuidado con resultados lesivos de favorecimiento a operaciones de lavado de activos.<\/p>\n

III.2. Relevancia penal de la infracci\u00f3n de cuidado por parte del directorio y gerencia general. Imputaci\u00f3n del tipo base de lavado de activos \u00bfcomisi\u00f3n por omisi\u00f3n?<\/strong><\/p>\n

10.\u00a0<\/strong>Como ya se ha enfatizado, nos encontramos ante una constante mejora y profesionalizaci\u00f3n de la organizaci\u00f3n criminal en t\u00e9cnicas de lavado de activos, situaci\u00f3n que genera la necesidad de delegar en los miembros de las entidades financieras \u2013en especial los \u00f3rganos de gobierno- un papel activo en la prevenci\u00f3n del lavado de activos.<\/p>\n

La recepci\u00f3n de esta problem\u00e1tica por parte del ordenamiento jur\u00eddico ha determinado la emisi\u00f3n de una serie de normas administrativas y penales, orientadas todas ellas a imponer responsabilidades institucionales especializadas que se decantan en el deber de prevenir e identificar operaciones sospechosas.<\/p>\n

Los deberes de vigilancia delegados por el Estado a las entidades financieras en la prevenci\u00f3n de lavado de activos generan responsabilidades concretas de obligatorio cumplimiento en los miembros de las entidades financieras. Dichos deberes generar\u00e1n un deber especial en los funcionarios financieros comprometidos en la implementaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas y procedimientos propios del Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos, cuyo quebrantamiento generar\u00e1 repercusi\u00f3n en el \u00e1mbito penal en caso de especial gravedad.<\/p>\n

Ante este contexto normativo, cada quebrantamiento del deber de debida diligencia deber\u00e1 ser analizado de cara a la entidad del incumplimiento de los deberes de garant\u00eda que ostenta la empresa y sus miembros en la prevenci\u00f3n del lavado de activos a fin de sostener la configuraci\u00f3n de un delito perseguible en sede penal.<\/p>\n

Por otro lado, el an\u00e1lisis de imputaci\u00f3n requerir\u00e1 sostener la existencia de una posici\u00f3n de garante por parte de los miembros del Directorio y de la Gerencia General respecto al deber de no producci\u00f3n o evitaci\u00f3n del resultado lesivo que genera la concurrencia de operaciones sospechosas no prevenidas ni detectadas en el Sistema Financiero.<\/p>\n

La infracci\u00f3n a los deberes de prevenci\u00f3n que ocasionen el incremento de riesgos no permitidos con la consecuente producci\u00f3n de un resultado lesivo para el Sistema deber\u00e1 ser de injerencia del Directorio y Gerencia General. Sin embargo, todos aquellas consecuencias que no escaparon del \u00e1mbito de injerencia y control del \u00f3rgano de gobierno, no podr\u00e1n ser imputados pues escapan del \u00e1mbito de organizaci\u00f3n de dichos funcionarios.<\/p>\n

11.\u00a0<\/strong>Actualmente, existe cierto consenso en la doctrina respecto a la posibilidad de la alegar responsabilidad de los funcionarios financieros en la comisi\u00f3n del delito de lavado de activos. De esta manera, se ha llegado a establecer que\u00a0\u201cla conducta de los empleados o directivos que tienen indicios o saben a ciencia cierta que los bienes implicados en una en una determinada operaci\u00f3n que llevan a cabo est\u00e1n relacionados con el blanqueo de capitales, puede ser subsumible en alguna de tales alternativas (\u2026) Esta amplitud, sin embargo, parece no tener en cuenta la especial situaci\u00f3n en la que se encuentran los empleados y directivos de las instituciones financieras. En efecto, tales personas corren el riesgo de enfrentarse a circunstancias subsumibles en el tipo del delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP\u201d[13]<\/strong><\/em>.<\/p>\n

Dicho esto, considero pertinente exponer cuatro casos pr\u00e1cticos para abordar de manera m\u00e1s clara la cuesti\u00f3n relativa a la posibilidad de articular una imputaci\u00f3n por lavado de activos contra el \u00f3rgano de gobierno de una instituci\u00f3n financiera.<\/p>\n

Caso N\u00b0 1: El Directorio y Gerencia General de una instituci\u00f3n financiera deciden no implementar un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos pues \u00e9ste genera gastos significativos para la compa\u00f1\u00eda. Conf\u00edan en que sus clientes tienen gran reputaci\u00f3n y que no podr\u00edan estar implicados en delitos de lavado de activos.<\/p>\n

Caso N\u00b0 2: El Directorio y la Gerencia General han convenido en la necesidad de contar con un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos y de contratar a un Oficial de Cumplimiento con experiencia para que realice la supervisi\u00f3n del correcto funcionamiento del Sistema. En la cuarta sesi\u00f3n del a\u00f1o, el Oficial de Cumplimiento comunica al Directorio y Gerencia General la existencia de serios defectos en los procedimientos de captaci\u00f3n de clientes nuevos debido a que \u00e9stos no han contemplado los controles y mecanismos de prevenci\u00f3n de lavado de activos impuestos en la instituci\u00f3n y aprobados por el Directorio por unanimidad. Sin embargo, a pesar de tomar conocimiento de los graves riesgos de lavado de activos que genera esta pol\u00edtica de captaci\u00f3n, el Directorio y la Gerencia General deciden continuar con el procedimiento y no afectar los ingresos del negocio con la inclusi\u00f3n de controles engorrosos que provocar\u00e1n la reticencia de los potenciales clientes.<\/p>\n

Caso N\u00b0 3: El Directorio y Gerencia General est\u00e1n conscientes de la relevancia de implementar y ejecutar con un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos y de contar con un Oficial de Cumplimiento encargado de liderar este Sistema, otorg\u00e1ndole todas las facultades necesarias para poder realizar de manera correcta sus funciones. Sin embargo, tras ser notificados por la autoridad penal para declarar en el marco de una denuncia penal por lavado de activos, toman conocimiento de la existencia de un Sistema defectuoso que ha permitido la realizaci\u00f3n de diversas operaciones de lavado de activos en su instituci\u00f3n a trav\u00e9s de cuentas creadas por testaferros no detectadas por la instituci\u00f3n. Tras una investigaci\u00f3n profunda, se detecta que el Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos de la instituci\u00f3n era ineficaz y que el Oficial de Cumplimiento omiti\u00f3 realizar los deberes de prevenci\u00f3n, faltando tambi\u00e9n a su deber de comunicaci\u00f3n de operaciones sospechosas; situaci\u00f3n que no era de conocimiento del Directorio y Gerencia General puesto que no fue informada ni reflejada en ning\u00fan informe de supervisi\u00f3n de las auditorias realizadas al Sistema y menos a\u00fan comunicada por el Oficial de Cumplimiento.<\/p>\n

Caso N\u00b0 4: El Directorio y la Gerencia General toman conocimiento tras la revisi\u00f3n de auditoria interna de la instituci\u00f3n que, a pesar de contar con un adecuado Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos, han omitido reportar operaciones sospechosas por falta de acopio de informaci\u00f3n que sustente el reporte.<\/p>\n

Cada uno de los ejemplos grafica la gama de posibilidades en las que se puede comprometer la responsabilidad del Directorio y Gerencia General por el incumplimiento de deberes administrativos de prevenci\u00f3n de lavado de activos. Cada uno de los ejemplos describe la infracci\u00f3n de la expectativa del Estado respecto al deber de vigilancia y control confiados a la instituci\u00f3n financiera.<\/p>\n

En las siguientes l\u00edneas se pretende establecer la responsabilidad individual de cada uno de los miembros del \u00f3rgano de gobierno en base a criterios de imputaci\u00f3n de responsabilidad por la creaci\u00f3n de resultados lesivos producto del incremento del riesgo por incumplimiento de deberes normativos.<\/p>\n

12.<\/strong>\u00a0La posibilidad de sostener una imputaci\u00f3n por lavado de activos a trav\u00e9s de la figura de la comisi\u00f3n por omisi\u00f3n requerir\u00e1 esencialmente la concurrencia de una posici\u00f3n de garante por parte de los miembros del Directorio y Gerencia General.<\/p>\n

Se debe acreditar la existencia de un deber espec\u00edfico que obligue a los \u00f3rganos de gobierno comportamientos concretos frente a la prevenci\u00f3n del lavado de activos, entre los que se encuentre la obligaci\u00f3n de evitar que se produzcan operaciones ilegales de formalizaci\u00f3n de ganancias il\u00edcitas a trav\u00e9s de la instituci\u00f3n que gobiernan. Se exige por tanto la concurrencia de deberes de cuidado que vinculen al Directorio y Gerencia General y que impliquen la existencia de expectativas concretas en el desenvolvimiento de sus funciones corporativas.<\/p>\n

La existencia de una posici\u00f3n de garante por parte de estos funcionarios permitir\u00e1 adem\u00e1s sostener que \u00e9stos deben poseer injerencia y control sobre la producci\u00f3n o evitaci\u00f3n del resultado lesivo. Esto es, contar con un dominio real sobre el riesgo, basado en el conocimiento de las circunstancias que rodean al mismo.<\/p>\n

Los criterios de imputaci\u00f3n que se tomar\u00e1n en cuenta para sostener la responsabilidad penal de los \u00f3rganos de gobierno en la comisi\u00f3n del delito base de lavado de activos deber\u00e1n ser minuciosamente delineados a fin de no incurrir en argumentos de imputaci\u00f3n de responsabilidad objetiva por el cargo ejercido. Una imputaci\u00f3n en este sentido deber\u00e1 ser capaz de resistir este tipo de cuestionamientos.<\/p>\n

La individualizaci\u00f3n de las conductas y la determinaci\u00f3n de efectiva existencia de una posici\u00f3n de garante frente a la no producci\u00f3n de operaciones de lavado de activos ser\u00e1 una tarea ardua, pero necesaria.<\/p>\n

Asimismo, los ejemplos anteriormente propuestos evidencian la necesidad de verificar la relevancia de los actos desplegados por los miembros del Directorio y Gerencia General para producir los resultados despreciados por la norma penal. No cualquier omisi\u00f3n o quebrantamiento a los deberes de cuidado cometidos por el Directorio o Gerencia General tendr\u00e1n la potencialidad suficiente para generar delitos de lavado de activos o facilitar su producci\u00f3n. Todo acto de omisi\u00f3n o quebrantamiento de las expectativas normativas deber\u00e1 ocasionar necesariamente un favorecimiento relevante para las operaciones sospechosas.<\/p>\n

13.\u00a0<\/strong>Iniciemos con la formulaci\u00f3n de los criterios para sostener la existencia de una posici\u00f3n de garante en los miembros del Directorio y Gerencia General.<\/p>\n

Incuestionablemente, la decisi\u00f3n institucional de contar con un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos en la entidad financiera corresponde al \u00f3rgano de gobierno pues ser\u00e1 \u00e9ste el encargado tomar una postura concreta frente a la necesidad de la corporaci\u00f3n de controlar la legalidad de las transacciones que se realizan a trav\u00e9s de sus canales operativos. La adopci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, como cada una de las decisiones adoptadas por este \u00f3rgano respecto a cuestiones esenciales en el funcionamiento de la empresa, es de responsabilidad del Directorio y la Gerencia General.<\/p>\n

Frente a esta realidad, la Resoluci\u00f3n SBS N\u00b0 838-2008,\u00a0\u201cNormas Complementarias para la Prevenci\u00f3n del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo\u201d<\/em>, establece en su art\u00edculo 3\u00b0[14] la obligaci\u00f3n de todas las empresas del Sistema Financiero de implementar un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos en el seno de su instituci\u00f3n. Esta norma determina que esta responsabilidad de implementaci\u00f3n recae espec\u00edficamente en la Gerencia General y el Directorio de la empresa. El art\u00edculo 3\u00b0 de la mencionada Resoluci\u00f3n es m\u00e1s enf\u00e1tico a\u00fan al se\u00f1alar de manera expresa que el Gerente General y el Directorio de la empresa ser\u00e1n responsables del cumplimiento de todas las disposiciones sobre prevenci\u00f3n del lavado de activos al interior de la corporaci\u00f3n.<\/p>\n

La norma peruana se ha decantado por otorgar a los miembros del Directorio y Gerencia General un\u00a0\u201cposici\u00f3n de garante\u201d<\/em>\u00a0frente a la implementaci\u00f3n del Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos, adopci\u00f3n que genera que estos funcionarios posean una posici\u00f3n especial frente a la evitaci\u00f3n de operaciones de lavado de activos.<\/p>\n

Esta toma de postura normativa ha tomado en consideraci\u00f3n la especial posici\u00f3n que ostentan en la determinaci\u00f3n del rumbo de la empresa y, por tanto, el merecimiento de pena se presenta como un\u00a0\u201ccastigo por la infracci\u00f3n dolosa o culposa de un deber de evitar la realizaci\u00f3n de delitos o contravenciones desde la empresa\u201d[15]<\/strong><\/em>, sobre todo en los casos en los que las pol\u00edticas de la empresa conllevan la producci\u00f3n de delitos tan graves como el lavado de activos.<\/p>\n

El cumplimiento o la distorsi\u00f3n del deber de prevenci\u00f3n de la entidad financiera estar\u00e1n indefectiblemente en manos del Directorio y la Gerencia General, pues ser\u00e1n ellos los que posean capacidad formal y material para determinar el grado de cumplimiento en la instituci\u00f3n. El compromiso institucional de la entidad con la prevenci\u00f3n del lavado de activos depender\u00e1 de la decisi\u00f3n del \u00f3rgano de gobierno.<\/p>\n

As\u00ed, debido a su posici\u00f3n especial en la toma de decisiones y acuerdos institucionales, los \u00f3rganos de direcci\u00f3n ostentan una responsabilidad activa en la implementaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas y procedimientos de prevenci\u00f3n de lavado de activos dentro de la instituci\u00f3n financiera.<\/p>\n

En los ejemplos dados, se advierte que la instauraci\u00f3n, dise\u00f1o y cumplimiento de los deberes de prevenci\u00f3n de lavado de activos y del Sistema, dependen principalmente \u2013aunque no totalmente- de la decisi\u00f3n y compromiso institucional de la empresa, la cual depende siempre de la toma de decisiones de los \u00f3rganos de gobierno.<\/p>\n

Si bien la estructura organizacional de la entidad y las diversas responsabilidades de los \u00f3rganos de gobierno determinan la necesidad de una distribuci\u00f3n interna de responsabilidades, \u00e9sta debe estar siempre ligada a un deber de supervisi\u00f3n.<\/p>\n

La existencia de un funcionario experto encargado del Sistema de prevenci\u00f3n o de un Comit\u00e9 que permita la supervisi\u00f3n peri\u00f3dica de las acciones concretas adoptadas en cumplimiento del deber de vigilancia en este \u00e1mbito, no genera la irresponsabilidad o desentendimiento del \u00f3rgano de gobierno en sus funciones normativas de implementaci\u00f3n y cumplimiento de todas las disposiciones normativas sobre el particular.<\/p>\n

De tal manera, a pesar del nombramiento de un Oficial de Cumplimiento encargado de vigilar el cumplimiento del sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos en la entidad financiera, los \u00f3rganos de direcci\u00f3n retendr\u00e1n dicho deber de vigilancia conjuntamente con dicho funcionario. Esta situaci\u00f3n es acogida por el art. 17\u00b0 de la Resoluci\u00f3n SBS N\u00b0 838-2008[16], el cual determina una responsabilidad compartida, sino solidaria, entre el \u00f3rgano de gobierno y el Oficial de Cumplimiento en vigilar el cumplimiento del sistema de prevenci\u00f3n instaurado en la estructura de la entidad.<\/p>\n

De esta manera, el Oficial de Cumplimiento, no ser\u00e1 el \u00fanico responsable.<\/p>\n

A estos casos que generan responsabilidad en los \u00f3rganos de direcci\u00f3n, escapan aquellos que, debido a la astucia insuperable del delincuente, generan una convicci\u00f3n suficiente sobre la legalidad de los activos, a pesar de la puesta en marcha de todos los mecanismos del sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos.<\/p>\n

En consecuencia, existe una posici\u00f3n de garante en el Directorio y Gerencia General respecto a la legalidad de las operaciones que se generan en el Sistema Financiero a trav\u00e9s de sus canales operativos.<\/p>\n

Estamos ante una posici\u00f3n especial de garante, pues \u00e9sta engloba expectativas profesionales y normativas respecto a la concreci\u00f3n de operaciones sospechosas en el \u00e1mbito financiero. Existe un deber claro de evitar la producci\u00f3n de riesgos de lavado de activos, as\u00ed como de evitar que los productos y servicios que oferta la entidad a sus clientes y usuarios sean utilizados para los fines de formalizaci\u00f3n de las ganancias ilegales.<\/p>\n

Este deber de garante obligar\u00e1 al Directorio y Gerencia General a evitar incumplir con acciones de prevenci\u00f3n y control que generen o promuevan la existencia de operaciones de lavado de activos.<\/p>\n

14.<\/strong>\u00a0En segundo plano, se debe determinar la posibilidad jur\u00eddico penal de articular una imputaci\u00f3n por la comisi\u00f3n del tipo penal base de lavado de activos contra un supuesto de infracci\u00f3n administrativa con relevancia penal.<\/p>\n

Hasta lo aqu\u00ed expuesto, queda claro que la relevancia del quebrantamiento de los deberes de prevenci\u00f3n vendr\u00e1 dada por su efecto directo o favorecimiento en la producci\u00f3n de operaciones de lavado de activos en la instituci\u00f3n financiera. Cualquier incumplimiento que escape de este requisito, no generar\u00e1 repercusi\u00f3n en el derecho penal.<\/p>\n

Analicemos la relevancia del incumplimiento de los deberes de prevenci\u00f3n expuestos en los casos propuestos anteriormente para determinar su capacidad para configurar un delito base de lavado de activos.<\/p>\n

El caso N\u00b0 1 representa una situaci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n total con el Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos. La decisi\u00f3n del Directorio y Gerencia General de la entidad de no implementar un Sistema que evite la formalizaci\u00f3n de ganancias il\u00edcitas, genera un claro escenario que promueve y facilita la existencia de operaciones de lavado de activos en los canales transaccionales.<\/p>\n

Resulta evidente que la ausencia de un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos supone un incumplimiento del deber de garante que ostentan los \u00f3rganos de gobierno. No s\u00f3lo ello, sino que incrementa adem\u00e1s riesgos no deseados por la norma.<\/p>\n

La concreci\u00f3n de una operaci\u00f3n de lavado de activos, generar\u00e1 responsabilidad penal de los miembros del Directorio y Gerencia General debido a que su ocurrencia habr\u00e1 sido necesariamente favorecida por la ausencia de controles para evitar dichas transacciones, para detectarlas a tiempo y para reportarlas a la autoridad en el plazo razonable[17].<\/p>\n

El caso N\u00b0 2 presenta otro matiz. En este caso, tanto el Directorio como Gerencia General asumen de manera formal la necesidad de contar con un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos, omitiendo, sin embargo, su cumplimiento cabal en la pr\u00e1ctica.<\/p>\n

El incumplimiento material del deber de elaborar e implementar controles, pol\u00edticas y procedimientos de control desmerece la incorporaci\u00f3n formal de dichos controles, pol\u00edticas y procedimientos en las normas internas de la instituci\u00f3n. Se requerir\u00e1 un cumplimiento efectivo y constante. La intermitencia en el cumplimiento no puede ser soslayada con la creaci\u00f3n de conjunto de normas institucionales que carecen de capacidad de vincular a toda la corporaci\u00f3n.<\/p>\n

El deber de garante del Directorio y Gerencia General no se agota en la recopilaci\u00f3n de las normas legales en la regulaci\u00f3n interna de la instituci\u00f3n. Este deber de garante requiere de acciones de implementaci\u00f3n, vigilancia y prevenci\u00f3n materiales.<\/p>\n

De esta manera, en caso se produzca una operaci\u00f3n de lavado de activos a trav\u00e9s de los productos o servicios contratados por clientes que han sido captados por este nuevo procedimiento de vinculaci\u00f3n, existir\u00e1 responsabilidad en el Directorio y Gerencia General por la configuraci\u00f3n del delito de lavado de activos pues no evitaron la elevaci\u00f3n de los riesgos de lavado de activos, detectado a tiempo por el Oficial de Cumplimiento. Este incumplimiento de los deberes frente a la prevenci\u00f3n del lavado de activos permiti\u00f3 la producci\u00f3n de un resultado lesivo, la formalizaci\u00f3n de ganancias delictivas.<\/p>\n

Los casos N\u00b0 3 y N\u00b0 4 suponen escenarios completamente distintos a los graficados en los casos N\u00b0 1 y N\u00b0 2. Estos dos \u00faltimos casos, representan la infracci\u00f3n del deber de cuidado que no es imputable al Directorio y Gerencia General. En estos casos, la infracci\u00f3n de las expectativas recae en el Oficial de Cumplimiento, encargado de vigilar el correcto funcionamiento del Sistema de prevenci\u00f3n en la entidad.<\/p>\n

En el caso N\u00b0 3, el Directorio y la Gerencia General adoptan la decisi\u00f3n de implementar un Sistema de prevenci\u00f3n para evitar que se formalicen ganancias ilegales a trav\u00e9s de su entidad. Asimismo, otorgan las facilidades correspondientes al Oficial de Cumplimiento, demostrando su apoyo.<\/p>\n

La concurrencia de operaciones de lavado de activos no ser\u00e1 producto de la ausencia de un Sistema de prevenci\u00f3n, ni de la falta de un compromiso institucional en este \u00e1mbito. La ausencia de un quebrantamiento de deberes de prevenci\u00f3n por parte del Directorio y Gerencia General se sustenta en la adecuaci\u00f3n del negocio a medidas de cuidado.<\/p>\n

El caso N\u00b0 4, adquirir\u00e1 relevancia penal en este escenario, siempre que exista una ausencia de respuesta frente al informe de auditoria. En este caso, la toma de conocimiento del incumplimiento del deber de comunicaci\u00f3n de una operaci\u00f3n sospechosa, debe generar la reacci\u00f3n inmediata del Directorio y Gerencia General para asegurar que ello no permita ni favorezca operaciones de lavado de activos o la reacci\u00f3n tard\u00eda de la autoridad ante la ausencia de un reporte oportuno.<\/p>\n

La imputaci\u00f3n por lavado de activos deber\u00e1 ser realizado contra el Oficial de Cumplimiento en caso se haya producido una operaci\u00f3n de este tipo como consecuencia de su incumplimiento del deber de reporte.<\/p>\n

15.<\/strong>\u00a0A partir de lo hasta aqu\u00ed expuesto y de la soluci\u00f3n a los ejemplos dados, se puede sostener que\u00a0<\/strong>los \u00f3rganos de gobierno de una instituci\u00f3n financiera pueden incurrir en delitos de lavado de activos propiamente dichos.<\/p>\n

Los miembros de los \u00f3rganos de gobierno ostentan deberes normativos de prevenci\u00f3n y poseen una posici\u00f3n de garante frente a su cumplimiento, existiendo la posibilidad que el incumplimiento de dichos deberes posea entidad suficiente para ocasionar resultados lesivos y configurar delitos sancionados por el derecho penal peruano.<\/p>\n

Sin embargo, surge la duda. \u00bfHasta d\u00f3nde llega el deber del Directorio y la Gerencia General en la prevenci\u00f3n del lavado de activos? Considero que la respuesta a esta interrogante es fundamental pues supondr\u00e1 el establecimiento de criterios para sostener el cumplimiento de los deberes de prevenci\u00f3n por parte de los \u00f3rganos de gobierno.<\/p>\n

Considero que la responsabilidad del Directorio y la Gerencia General en la implementaci\u00f3n de un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos ser\u00eda observada en los siguientes casos:<\/p>\n

    \n
  1. 1.\u00a0<\/strong>Decisi\u00f3n institucional al m\u00e1s alto nivel de implementar un Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos al interior de la instituci\u00f3n, bajo los est\u00e1ndares y disposiciones establecidas por la regulaci\u00f3n y las recomendaciones internacionales existentes sobre la materia.<\/li>\n<\/ol>\n

    La participaci\u00f3n del Directorio y Gerencia General en la toma de la decisi\u00f3n institucional de implementar un Sistema de prevenci\u00f3n, debe ser directa.<\/p>\n

      \n
    1. 2.\u00a0<\/strong>Nombramiento de un Oficial de Cumplimiento adecuado, que posea la capacidad profesional suficiente para poder liderar el Sistema y poder supervisar de manera responsable el adecuado cumplimiento de los deberes de prevenci\u00f3n.<\/li>\n
    2. 3.\u00a0<\/strong>Conocimiento y aprobaci\u00f3n de un Manual interno y de otras normas internas sobre las pol\u00edticas, procedimientos\u00a0 y controles de prevenci\u00f3n de lavado de activos.<\/li>\n
    3. 4.\u00a0<\/strong>Apoyo real en el cumplimiento de las pol\u00edticas establecidas por la instituci\u00f3n para prevenir el lavado de activos. Este apoyo englobar\u00e1 acciones de difusi\u00f3n a las gerencias de la instituci\u00f3n de adecuaci\u00f3n de los procedimientos de sus \u00e1reas al marco general de prevenci\u00f3n de lavado de activos dise\u00f1ado para este efecto.<\/li>\n
    4. 5.\u00a0<\/strong>Seguimiento peri\u00f3dico del cumplimiento de las funciones del Oficial de Cumplimiento y del estado de implementaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos. En este caso, debido a las m\u00faltiples obligaciones de los miembros del Directorio y Gerencia General, cabe la posibilidad de delegar la funci\u00f3n de supervisi\u00f3n del cumplimiento en un Comit\u00e9 conformado especialmente para supervisar \u00fanicamente los aspectos relacionados al Sistema de prevenci\u00f3n de la instituci\u00f3n. Este Comit\u00e9 deber\u00e1 estar conformado por funcionarios con capacidad de decisi\u00f3n en la adopci\u00f3n de acuerdos e implementaci\u00f3n de las tareas de prevenci\u00f3n.<\/li>\n<\/ol>\n

      Debe precisarse que esta delegaci\u00f3n de la facultad de supervisi\u00f3n por parte del Directorio y Gerencia General no supondr\u00e1 en ning\u00fan caso el traslado de la responsabilidad impuesta por la norma. Las expectativas del cumplimiento se mantienen y retienen en los miembros del \u00f3rgano de gobierno.<\/p>\n

      La producci\u00f3n de resultados lesivos a trav\u00e9s de riesgos generados por la omisi\u00f3n de los deberes confiados a los miembros del Comit\u00e9, ser\u00e1n imputados al Directorio y Gerencia General si se llega a comprobar que \u00e9stos no realizaron una debida supervisi\u00f3n de las acciones tomadas por este \u00f3rgano colegiado.<\/p>\n

      Asimismo, si es que se logra determinar la ineficacia material del Comit\u00e9 debido a la inexistencia de funcionarios con capacidad de decisi\u00f3n, las omisiones en el cumplimiento ser\u00e1n imputadas al Directorio y Gerencia General.<\/p>\n

      El cumplimiento de estos actos m\u00ednimos de gobierno en la implementaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos es esencial y garantiza el cumplimiento responsable de los deberes impuestos por la norma.<\/p>\n

      IV.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Conclusiones<\/strong><\/p>\n

      16.\u00a0<\/strong>Actualmente, nos encontramos ante una alta profesionalizaci\u00f3n de la criminalidad organizada. Las t\u00e9cnicas de lavado de activos son mucho m\u00e1s complejas y, consecuentemente, representan operaciones de dif\u00edcil detecci\u00f3n.<\/p>\n

      Esta situaci\u00f3n ha generado la intensificaci\u00f3n de los deberes tradicionales de prevenci\u00f3n de lavado de activos que vinculan a las entidades financieras a la asunci\u00f3n de deberes de vigilancia y reporte de este tipo de transacciones.<\/p>\n

      17.\u00a0<\/strong>Una\u00a0<\/strong>posici\u00f3n realmente comprometida por parte de las entidades financieras respecto al papel que cumplen en la lucha contra el lavado de activos implicar\u00e1 la adopci\u00f3n del principio de\u00a0negocio responsable<\/em>.<\/p>\n

      Este principio obligar\u00e1 a las empresas a adecuar sus controles a los riesgos que genere el giro del propio negocio. Para ello ser\u00e1 fundamental analizar el tipo de clientes que se posee, la rotaci\u00f3n, modalidad transaccional del cliente y los productos y servicios con los que opera en el Sistema Financiero a fin de determinar qu\u00e9 tan expuesta se encuentra la entidad a las operaciones de lavado de activos.<\/p>\n

      En este mismo sentido, el principio de\u00a0negocio responsable<\/em>\u00a0exigir\u00e1 la intensificaci\u00f3n de los cl\u00e1sicos deberes de la instituci\u00f3n en materia de prevenci\u00f3n de lavado de activos. Esto implicar\u00e1 el reforzamiento de las pol\u00edticas de identificaci\u00f3n de la identidad del cliente, su actividad econ\u00f3mica y el origen de sus ganancias en aquellos casos en los que las circunstancias denoten un mayor riesgo de lavado.<\/p>\n

      18.\u00a0<\/strong>La norma administrativa peruana establece de manera literal la responsabilidad del Directorio y de la Gerencia General respecto a la implementaci\u00f3n y cumplimiento del Sistema de prevenci\u00f3n de lavado de activos.<\/p>\n

      Sin embargo, no toda omisi\u00f3n en el deber de prevenci\u00f3n de los miembros del Directorio o Gerencia General significar\u00e1 un aporte o favorecimiento al lavado de activos. La existencia de defectos intrascendentes no deber\u00e1 generar responsabilidad penal de estos funcionarios.<\/p>\n

      La existencia de una pol\u00edtica institucional de prevenci\u00f3n clara, de una supervisi\u00f3n continua respecto del cumplimiento de dicha pol\u00edtica, el apoyo de los miembros del \u00f3rgano de gobierno a favor de los lineamientos establecidos sobre el particular y, sobre todo, la estructuraci\u00f3n y articulaci\u00f3n de todas estas medidas sobre la base de una evaluaci\u00f3n de riesgos que permita establecer controles a la medida del negocio, implicar\u00e1n el cabal cumplimiento de los deberes de prevenci\u00f3n y la ausencia de conductas favorecedoras del lavado de activos que deban ser perseguidas en sede penal. Cualquier incumplimiento menor en este escenario, no podr\u00e1 sustentar la imputaci\u00f3n por el delito de lavado de activos propiamente dicho.<\/p>\n

      \n[1] BERRUEZO, Rafael. La responsabilidad penal en la estructura de la empresa. Imputaci\u00f3n jur\u00eddico penal sobre la base de roles. Montevideo \u2013 Buenos Aires, Editorial B de F, 2007, pp.5.<\/p>\n[2] La regulaci\u00f3n peruana, concretamente la Ley General del Sistema Financiero, Ley N\u00b0 26702, establece en los art\u00edculos 74\u00b0 y siguientes, que los \u00f3rganos de gobierno de las entidades financieras son la Junta General de Accionistas, el Directorio y la Gerencia General.<\/p>\n[3] En el caso, peruano, la regulaci\u00f3n nacional establece adem\u00e1s la pol\u00edtica\u00a0\u201cconocimiento de la banca corresponsal\u201d<\/em>.<\/p>\n[4] En el caso de la regulaci\u00f3n peruana, la Resoluci\u00f3n SBS N\u00b0 838-2008 ha establecido en cuarto\u00a0p\u00e1rrafo del art\u00edculo 12\u00b0 que\u00a0<\/em>\u201clas empresas deber\u00e1n realizar un an\u00e1lisis del riesgo asociado a su perfil de operaciones o segmentos del mercado, a fin de determinar si es necesario que establezcan un umbral menor al se\u00f1alado para el registro de operaciones en el Registro de Operaciones. Como consecuencia de dicho estudio, las empresas podr\u00e1n establecer internamente umbrales menores para el registro de operaciones antes indicados. Dichos umbrales menores podr\u00e1n ser establecidos por sectores econ\u00f3micos, tipos de operaciones m\u00e1s sensibles o alg\u00fan otro criterio que determinen las empresas, seg\u00fan sea el caso\u201d.<\/p>\n

      En el derecho comparado, podemos mencionar la regulaci\u00f3n espa\u00f1ola, concretamente, a la Ley N\u00b0 10\/2010 de 28 de abril de 2010, la cual establece en el segundo p\u00e1rrafo del art\u00edculo 7\u00b0 que los \u201csujetos de obligados deber\u00e1n estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiaci\u00f3n del terrorismo mediante un previo an\u00e1lisis de riesgo que en todo caso deber\u00e1 constar por escrito\u201d.<\/p>\n[5] BERRUEZO, cit., pp. 102.<\/p>\n[6] BLANCO CORDERO, Isidoro. Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Estudio particular de la omisi\u00f3n de comunicaci\u00f3n de operaciones sospechosas de estar vinculados a blanqueo de capitales. En: Estudios de Derecho Penal. Granada, Editorial Comares, 1999, pp. 116 y 117.<\/p>\n[7] CID G\u00d3MEZ, Juan Miguel. \u201cLas normas contra el blanqueo de capitales en el sector financiero internacional. Aplicaci\u00f3n a otros sectores econ\u00f3micos\u201d. En:\u00a0Bolet\u00edn Econ\u00f3mico de ICE<\/em>,<\/em>\u00a0N\u00b0 2752, 2003.<\/p>\n[8] El delito de omisi\u00f3n de reporte de operaci\u00f3n sospechosa ha sido modificado por el Decreto Legislativo N\u00b0 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la miner\u00eda ilegal y crimen organizado, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de abril de 2012. Este tipo penal sanciona como delito de omisi\u00f3n de comunicaci\u00f3n de operaciones o transacciones sospechosas a \u201cel que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, seg\u00fan las leyes y normas reglamentarias, ser\u00e1 reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho a\u00f1os (\u2026) la omisi\u00f3n por culpa de la comunicaci\u00f3n de transacciones u operaciones sospechosas ser\u00e1 reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta d\u00edas multa e inhabilitaci\u00f3n de uno a tres a\u00f1os (\u2026)\u201d.<\/p>\n

      Sobre el particular, debe se\u00f1alarse que, antes de la publicaci\u00f3n de esta modificatoria, el delito de omisi\u00f3n de reporte era sancionado \u00fanicamente en su versi\u00f3n dolosa. La inclusi\u00f3n de la modalidad culposa de este delito, permite advertir el giro normativo que ha adoptado el legislador en la lucha y prevenci\u00f3n del lavado de activos. La intensificaci\u00f3n de la fuerza normativa de las disposiciones administrativas de prevenci\u00f3n vienen siendo traducidas en sede penal.<\/p>\n[9] CARO CORIA, Dino Carlos. \u201cEl valor de la infracci\u00f3n administrativa en la determinaci\u00f3n del riesgo permitido en el derecho penal econ\u00f3mico\u201d. En: Anuario de derecho penal econ\u00f3mico y de la empresa. 1\u00aa Edici\u00f3n, Lima, 2011, pp. 17.<\/p>\n[10] CARO CORIA, cit., pp. 16.<\/p>\n[11] CARO CORIA, cit., pp. 21.<\/p>\n[12] MANSO POZO, Teresa. \u201cEl blanqueo como comportamiento delictivo. Modelos de regulaci\u00f3n espa\u00f1ol y alem\u00e1n: Delimitaci\u00f3n de las conductas punibles\u201d. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal N\u00b0 22, 2007\/2008, pp. 143.<\/p>\n[13] BLANCO CORDERO, cit., pp. 116 y 117.<\/p>\n

      [14]<\/strong>\u00a0Resoluci\u00f3n SBS N\u00b0 838-2008 \u201cNormas complementarias para la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo\u201d. Art\u00edculo 3\u00ba.- Sistema de prevenci\u00f3n del lavado de\u00a0 activos y del \ufb01nanciamiento del terrorismo.<\/strong><\/p>\n

      Las empresas deben contar con un sistema de prevenci\u00f3n del lavado de activos y del \ufb01nanciamiento\u00a0 del terrorismo para prevenir y evitar que los productos\u00a0 y\/o servicios que ofrecen al p\u00fablico sean utilizados con \ufb01nes il\u00edcitos vinculados con el lavado de activos y\/o el\u00a0 \ufb01nanciamiento del terrorismo. Ser\u00e1 responsabilidad del Gerente General y del Directorio u \u00f3rganos equivalentes\u00a0 de las empresas, implementar dicho sistema en las empresas que representen. El sistema de prevenci\u00f3n\u00a0 est\u00e1 conformado por las pol\u00edticas y procedimientos\u00a0 establecidos por las empresas de\u00a0\u00a0 conformidad con la Ley,\u00a0 el Reglamento, la Ley General en lo que corresponda, las Normas Complementarias y dem\u00e1s disposiciones sobre la materia. Todas las \u00e1reas, unidades o departamentos de las empresas est\u00e1n obligadas a aplicar el sistema de prevenci\u00f3n del lavado de activos y del \ufb01nanciamiento del terrorismo de acuerdo con las funciones que cumplan\u00a0 dentro de \u00e9stas, debiendo tener presente para ello el C\u00f3digo de Conducta y el Manual que para dicho efecto establezcan de conformidad con la presente norma y dem\u00e1s disposiciones sobre la materia.<\/p>\n

      Las empresas deben asegurarse que sus directores,\u00a0 gerentes y trabajadores tengan un alto nivel de integridad, recabando informaci\u00f3n sobre sus antecedentes personales, laborales, patrimoniales e historial crediticio, exigiendo presentar una declaraci\u00f3n jurada patrimonial. Esta informaci\u00f3n debe constar en el expediente de cada director, gerente y trabajador de la empresa, debiendo mantenerse permanentemente actualizada.<\/p>\n

      El Gerente General y el Directorio u \u00f3rganos equivalentes de las empresas, son responsables del cumplimiento de la presente norma y dem\u00e1s disposiciones sobre prevenci\u00f3n del lavado de activos y del \ufb01nanciamiento del terrorismo, as\u00ed como de dar las facilidades necesarias y su\ufb01cientes al O\ufb01cial de Cumplimiento para la ejecuci\u00f3n de sus responsabilidades. Las facilidades necesarias y su\ufb01cientes comprenden los bene\ufb01cios propios del nivel gerencial que le corresponde.<\/p>\n[15] BERRUEZO, cit., p. 90.<\/p>\n[16]\u00a0Resoluci\u00f3n SBS N\u00b0 838-2008 \u201cNormas complementarias para la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo\u201d. Art\u00edculo 21\u00ba.- O\ufb01cial de Cumplimiento.<\/strong><\/p>\n

      El Directorio y el Gerente General, o sus \u00f3rganos\u00a0 equivalentes, ser\u00e1n responsables de designar a un O\ufb01cial\u00a0 de Cumplimiento que ser\u00e1 responsable junto con \u00e9stos de\u00a0 vigilar el cumplimiento del sistema de prevenci\u00f3n del lavado de activos y del \ufb01nanciamiento del terrorismo. El O\ufb01cial de Cumplimiento obligatoriamente tendr\u00e1 rango de gerente, depender\u00e1, org\u00e1nica, funcional y administrativamente del Directorio u \u00f3rgano equivalente, y le reportar\u00e1 directamente a \u00e9ste. Deber\u00e1 contar con los bene\ufb01cios propios de su nivel gerencial, los cuales deber\u00e1n ser consistentes con los bene\ufb01cios que correspondan a los dem\u00e1s gerentes de la empresa.<\/p>\n[17] El art\u00edculo 17\u00b0 de la Resoluci\u00f3n SBS N\u00b0 838-2008, establece que el plazo para reportar una operaci\u00f3n sospechosa es de 30 d\u00edas calendarios a partir de su detecci\u00f3n.<\/p>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Autor: Pilar Salcedo Machado Fecha de publicaci\u00f3n:\u00a011 de julio del 2012 I.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Introducci\u00f3n 1.\u00a0El papel de las entidades financieras en el \u00e1mbito de la prevenci\u00f3n y lucha contra el delito de lavado de activos ha adquirido progresiva relevancia en el…<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":384,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[9],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1117"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1117"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1117\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1162,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1117\/revisions\/1162"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media\/384"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1117"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1117"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1117"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}