{"id":1109,"date":"2012-11-01T16:40:46","date_gmt":"2012-11-01T21:40:46","guid":{"rendered":"https:\/\/www.cedpe.com\/apuntes-sobre-la-pretendida-racionalizacion-del-derecho-penal\/"},"modified":"2018-11-06T12:38:27","modified_gmt":"2018-11-06T17:38:27","slug":"apuntes-sobre-la-pretendida-racionalizacion-del-derecho-penal","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/apuntes-sobre-la-pretendida-racionalizacion-del-derecho-penal\/","title":{"rendered":"APUNTES SOBRE LA PRETENDIDA RACIONALIZACI\u00d3N DEL DERECHO PENAL"},"content":{"rendered":"
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Autor:<\/strong>\u00a0Gustavo Urquizo<\/div>\n<\/div>\n
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Fecha de publicaci\u00f3n:<\/strong>\u00a001 de noviembre del 2012<\/p>\n

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Se ha dicho que la historia del Derecho Penal, es la historia de su racionalizaci\u00f3n. Esta afirmaci\u00f3n -que lleva en s\u00ed la idea de una \u201chumanizaci\u00f3n\u201d- supone en mi opini\u00f3n un exagerado juicio respecto del momento actual del Derecho Penal, si, con ello se pretende se\u00f1alar que esta rama jur\u00eddica constituye un instrumento indiscutiblemente leg\u00edtimo y confiable para la soluci\u00f3n de conflictos.Seg\u00fan la tesis de la racionalizaci\u00f3n, la reorientaci\u00f3n del sistema punitivo hacia intervenciones menos lesivas para el individuo ser\u00eda una consecuencia directa de la revaloraci\u00f3n de la dignidad humana, que, habr\u00eda pasado a constituir el centro del discurso jur\u00eddico penal y el l\u00edmite del ejercicio del poder penal.<\/p>\n

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A favor de esta tesis se alega el abandono que el sistema penal ha hecho de los castigos corporales y de las pr\u00e1cticas procesales de \u00edndole inquisitiva. Asimismo, a la idea de la racionalizaci\u00f3n cooperan tres factores: i) el ostensible acercamiento que en los \u00faltimos a\u00f1os ha operado entre el Derecho Penal y el Derecho Constitucional; ii) la aparici\u00f3n (o, correctamente, la proliferaci\u00f3n) de instrumentos jur\u00eddico-humanitarios; y, ii) la introducci\u00f3n de herramientas t\u00e9cnico-cient\u00edficas en la persecuci\u00f3n penal (v. gr. en el proceso penal).<\/p>\n

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Tales caracter\u00edsticas no solo manifestar\u00edan un palmario progreso del sistema penal -en tanto habr\u00edan logrado alejarlo de un \u201cdescontrolado\u201d ejercicio del poder punitivo-, sino que adem\u00e1s ser\u00edan suficientes para sustentar su legitimidad, en la medida que aqu\u00e9l resultar\u00eda conforme a las exigencias constitucionales, estar\u00eda exento de arbitrariedades y tendr\u00eda al individuo como centro de referencia limitante del poder penal. El poder punitivo habr\u00eda pasado pues de un momento de descontrol y delirante frenes\u00ed a uno de garantizada y civilizada limitaci\u00f3n, cuyo ejercicio se corresponder\u00eda con el programa penal de un verdadero Estado democr\u00e1tico de Derecho. Esto, sin embargo, parece a\u00fan hoy muy lejos de la realidad.<\/p>\n

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De una parte, hace mucho que se tiene claro que m\u00e1s normas no significan necesariamente una mayor ni una mejor protecci\u00f3n del individuo . Las normas jur\u00eddicas, suponen solo una pretensi\u00f3n, en el \u00e1mbito del deber ser, que puede o no coincidir con la realidad y cuyo cumplimiento, en todo caso, depende de la concurrencia de variados factores de modo que la proliferaci\u00f3n de dispositivos jur\u00eddicos puede tambi\u00e9n hacer patente las buenas intenciones o la ingenuidad del legislador.<\/p>\n

De otro lado, la incorporaci\u00f3n de instrumentos y herramientas tecnol\u00f3gicas o cient\u00edficas en la persecuci\u00f3n del delito, que reforzar\u00edan la idea de una m\u00e1s eficaz y mejor justicia, podr\u00eda comportar, por el contrario, una mayor invasi\u00f3n de las libertades individuales, una desmedida expansi\u00f3n del control social hacia \u00e1mbitos antes no cubiertos por el sistema punitivo e incluso facilitar la ejecuci\u00f3n de pr\u00e1cticas segregatorias sobre amplios sectores de la sociedad.<\/p>\n

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Tampoco debe perderse de vista el reducido alcance del control constitucional sobre el poder punitivo ni su \u00ednfima intervenci\u00f3n en \u00e1mbitos en los que se decide gran parte del ejercicio de dicho poder (v. gr. en el de la dogm\u00e1tica penal). Incluso, una de las m\u00e1ximas pretensiones del funcionamiento del sistema penal (=que la pena resocialice), parece hoy m\u00e1s que nunca de imposible consecuci\u00f3n pese a su expresa previsi\u00f3n constitucional.<\/p>\n

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Por \u00faltimo, y en contra de la err\u00f3nea idea que cree absolutamente desterrados de la pr\u00e1ctica penal los castigos corporales, debe mencionarse el incontrovertible hecho de que la actual situaci\u00f3n de la c\u00e1rcel (que en teor\u00eda deber\u00eda ser utilizada con fines resocializadores) lleva aparejada, en casi todos los casos, tratos o condiciones de alg\u00fan modo equivalentes a dichos castigos, evidentemente no reconocidos por el sistema penal, que los encubre o acepta impl\u00edcitamente como costes adicionales de la aventura delictiva de los infractores de la ley penal.<\/p>\n

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Todo ello es suficiente para desdibujar la confianza, en mi opini\u00f3n excesiva, de quienes act\u00faan dando por supuesta e incuestionable la legitimidad del discurso jur\u00eddico-penal. Esta injustificada confianza se ve obviamente reforzada por el modo en que se construye ese discurso que, inconsciente o dolosamente, pasa por alto esas deficiencias de legitimidad y termina por encubrir las pr\u00e1cticas punitivas con t\u00e9rminos y conceptos pretendidamente neutrales.<\/p>\n

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Por eso toda cr\u00edtica del momento actual del sistema punitivo debe empezar por el cuestionamiento de su legitimidad. Por cierto, Zaffaroni lo hizo hace mucho, a trav\u00e9s del cuestionamiento de su racionalidad.<\/p>\n

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Seg\u00fan Zaffaroni, por racionalidad debe entenderse: \u201ci) a la coherencia interna del discurso jur\u00eddico-penal; y, ii) a su valor de verdad en cuanto a la operatividad social \u201d. Pero, como bien se\u00f1ala, la referida coherencia no se colma con la mera no contradicci\u00f3n l\u00f3gica, sino que requiere una coherencia antropol\u00f3gica, esto es, una no contradicci\u00f3n del sistema penal con el hombre \u00a0o, lo que quiere decir lo mismo, una directa referencia del sistema al ser humano.<\/p>\n

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Por eso, no pueden ser coherentes los sistemas penales que a pesar de gozar de una completitud l\u00f3gica parten de una mediatizaci\u00f3n del individuo o la permiten. Obviamente, esta instrumentalizaci\u00f3n no solo est\u00e1 vedada en el \u00e1mbito de la actividad interpretativa de las leyes penales sino tambi\u00e9n en el de su creaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n, dado que en estos hay tambi\u00e9n existe un ejercicio del poder punitivo.<\/p>\n

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Pero incluso una coherencia l\u00f3gica y antropol\u00f3gica del sistema penal es objetable cuando ella queda restringida al \u00e1mbito del discurso jur\u00eddico-penal, ya sea debido a la imposibilidad de su realizaci\u00f3n social o a su realizaci\u00f3n totalmente diferente a lo previsto . En el discurso jur\u00eddico-penal se hace necesario pues, un contacto con la realidad que demuestre la m\u00ednima plausibilidad de sus postulados y pretensiones. Luego, esto impide tener por leg\u00edtimo el discurso jur\u00eddico-penal construido sobre expectativas ficticias o pretensiones irrealizables.<\/p>\n

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Esto resulta clave porque deslegitimado el discurso jur\u00eddico-penal, esto es, reconocida la irrealizabilidad de sus fines, no queda otra opci\u00f3n que la denuncia de su falsedad y con ello, la identificaci\u00f3n de su margen de realidad.<\/p>\n

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Para nadie es un secreto que en Latinoam\u00e9rica los sistemas penales act\u00faan b\u00e1sicamente de modo distinto a lo que ense\u00f1an los manuales o los tratados de Derecho Penal . La constataci\u00f3n de esta falsedad exige, como contrapartida, un sinceramiento del discurso jur\u00eddico-penal. Sin embargo, es cierto que esto \u00faltimo resulta mucho m\u00e1s dif\u00edcil que el perfeccionamiento mismo de la operatividad del sistema penal, puesto que las deficiencias aplicativas del sistema pueden f\u00e1cilmente justificarse como disfunciones no estructurales del poder punitivo, mientras que la transparencia del discurso jur\u00eddico-penal podr\u00eda dar pie a una abierta y \u201cexcesiva\u201d desconfianza respecto del sistema penal, indeseable para muchos.<\/p>\n

Resulta claro que un sinceramiento discursivo solo es posible luego de un diagn\u00f3stico consciente y responsable de la realidad social y de los actores sobre los que el sistema penal pretende operar. Pero, tambi\u00e9n es indiscutible que dicho diagn\u00f3stico solo puede realizarse si se advierte la divergencia entre discurso jur\u00eddico-penal y ejercicio del poder penal.<\/p>\n

El sinceramiento del discurso jur\u00eddico-penal trae aparejada la desmitificaci\u00f3n del sistema penal y el destierro de la idea de la inevitabilidad del ejercicio del poder punitivo que ha provisto de vida propia y ha naturalizado a muchas de sus instituciones y mecanismos. La desmitificaci\u00f3n del sistema penal da lugar a que sus instituciones sean pensadas, contrastadas o criticadas desde la realidad, promueve la realizaci\u00f3n de su cr\u00edtica estructural y permite a la dogm\u00e1tica penal utilizar criterios que hacen posible su contacto con la realidad social y, a la pol\u00edtica criminal la elaboraci\u00f3n de un pron\u00f3stico menos pretencioso para la intervenci\u00f3n punitiva.<\/p>\n

Ciertamente, ello solo es posible si la cr\u00edtica se dirige a \u00e1mbitos relevantes y estructurales del sistema penal y no a aspectos meramente accidentales o relacionados con su operatividad . Hasta el momento, sin embargo, no parecemos capaces de emprender una tarea de tales dimensiones. Por ejemplo, en el caso de la pena, pese a que los penalistas se han esforzado por crear y recrear diversas teor\u00edas y atribuirle distintas funciones, a la fecha, seguimos en la misma incertidumbre de no saber qu\u00e9 hacer con ella, pero tampoco, qu\u00e9 hacer sin ella,<\/p>\n

En esa confusi\u00f3n seguimos inmutables, cuestionando solo ligeras y c\u00f3modas cuestiones aplicativas que corresponder\u00edan m\u00e1s a una labor de afinamiento en su conminaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n. Lo cierto es que, como dice Zaffaroni, a ciencia cierta no sabemos para qu\u00e9 sirve la pena y que \u201ctodo lo que se ha dicho sobre ella es falso\u201d .<\/p>\n

En igual sentido, a la c\u00e1rcel, por citar una concreta instituci\u00f3n del sistema penal, generalmente se le han realizado objeciones relacionadas con circunstancias accesorias, aplicativas, poco comprometedoras, acompa\u00f1adas de la esperanza de una pol\u00edtica de reforma carcelaria.<\/p>\n

Esto trae como l\u00f3gica consecuencia la idea de insustituibilidad de la pena, de la c\u00e1rcel, y del sistema penal en la medida que no se cuestiona la instituci\u00f3n misma sino solo los problemas de su aplicaci\u00f3n<\/p>\n

Con esto, se renuncia a poner atenci\u00f3n en la existencia de \u00a0alternativas a este ejercicio de poder, esto es, si es posible intentar resolver un conflicto de un modo distinto, con lo cual el sistema penal conserva su ingente clientela sobre la que puede ejercer su poder.<\/p>\n

Sin embargo, las alternativas al sistema penal, e incluso las alternativas punitivas dentro del sistema, como ya se ha advertido suponen tambi\u00e9n un grave riesgo. Pueden por ejemplo, terminar ampliando el control sobre amplios sectores sociales y con ello, extender el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de pr\u00e1cticas disciplinarias.<\/p>\n

Esto, en el pensamiento de Zaffaroni constituye uno de los tres posibles efectos de la introducci\u00f3n de alternativas a la pena (espec\u00edficamente a la pena privativa de libertad). Las otras dos son: i) que pese a estar reguladas en el C\u00f3digo Penal no se apliquen nunca; y, ii) que su utilizaci\u00f3n sirva para reducir el n\u00famero de condenados.<\/p>\n

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Coincido con Zaffaroni en que en Am\u00e9rica Latina son estos dos \u00faltimos efectos los que m\u00e1s probabilidades tienen de ocurrir . B\u00e1sicamente, porque la precariedad econ\u00f3mica de los sistemas penales latinoamericanos hace imposible el mantenimiento de un sistema carcelario y disciplinario de tal magnitud que pudiera alcanzar a todos los infractores de la ley penal. Pero tambi\u00e9n por una cuesti\u00f3n elemental: el sistema penal debe elegir a quienes impone penas, porque no hacerlo (v.gr sancionar a todos los infractores de la ley penal) podr\u00eda tener como resultado una paralizaci\u00f3n de la sociedad.<\/p>\n

Obviamente, esto lleva a reconocer que dicha elecci\u00f3n es, en esencia, un proceso de selecci\u00f3n, esto es, un acto de poder. Esto opera, como bien lo se\u00f1ala el citado autor, en todo el proceso criminal: desde la criminalizaci\u00f3n primaria hasta la intervenci\u00f3n de los agentes policiales, pasando por la actividad judicial y la de todos los actores involucrados en el fen\u00f3meno criminal.<\/p>\n

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Esto, asimismo, puede contribuir al reconocimiento de los l\u00edmites del discurso jur\u00eddico-penal y a una necesaria toma de conciencia del legislador para acoger en la ley penal exigencias sensatas, distintas a los ambiciosos y delirantes programas que suelen \u201cguiar\u201d a nuestros sistemas penales.<\/p>\n

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Para esto resulta b\u00e1sico el reconocimiento del individuo en su real dimensi\u00f3n y, con ello, la renuncia a la absurda pretensi\u00f3n del sistema penal de crear un individuo adecuado a su programa punitivo. Como se\u00f1ala Zaffaroni: \u201c(\u2026) la ley penal no puede crear al hombre, sino reconocerlo en mayor o menor medida como es. Si la ley penal quiere regular acciones del hombre no puede \u2018inventarse\u2019 al hombre\u201d .<\/p>\n

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Obviamente, dicho reconocimiento supone m\u00e1s que una mera declaraci\u00f3n formal, el ejercicio del poder penal conforme a la dignidad del ser humano. Esto, no solo significa el abandono de penas corporales o de pr\u00e1cticas procesales abiertamente inquisitivas, sino tambi\u00e9n, la renuncia a la sobrecriminalizaci\u00f3n y a la legislaci\u00f3n simb\u00f3lica, el reconocimiento de la selectividad del sistema penal, la valoraci\u00f3n de la mayor o menor vulnerabilidad de un individuo en la determinaci\u00f3n de su culpabilidad, la excepcionalidad de las medidas coercitivas en el proceso, el respeto de las garant\u00edas ciudadanas y una labor del jurista en conexi\u00f3n con la realidad.<\/p>\n

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Como puede observarse, lo que pretendo con esta breve contribuci\u00f3n no es negar que el ejercicio del poder punitivo haya variado, sino solo dudar de que con ello, haya alcanzado legitimidad como pr\u00e1ctica ejecutada conforme al discurso jur\u00eddico-penal. De otro lado, busco resaltar la importancia y los efectos del sinceramiento del discurso jur\u00eddico-penal, el reconocimiento de sus l\u00edmites y la necesidad de su vinculaci\u00f3n con la realidad latinoamericana.<\/p>\n

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Por \u00faltimo, como f\u00e1cilmente podr\u00e1 advertirse de las citas bibliogr\u00e1ficas, quer\u00eda demostrar la importancia que Zaffaroni ha tenido para el desarrollo y defensa de estas ideas que tienen por finalidad reducir al m\u00ednimo el ejercicio del poder punitivo y hacer del Derecho Penal un filtro para su reducci\u00f3n o, dicho de otro modo, \u201c(\u2026) redefinir el derecho penal (\u2026), y concebirlo como un discurso para limitar, para reducir, para acotar y eventualmente, si se puede, para cancelar el poder punitivo\u201d .<\/p>\n

Para esto, sin embargo, es necesaria \u201cla b\u00fasqueda de una dogm\u00e1tica jur\u00eddico-penal liberal (de garant\u00edas) realista, no distanciada de las ciencias sociales, no legitimante del poder primitivo que no ejercemos los juristas y adaptada al momento actual de nuestra regi\u00f3n latinoamericana\u201d .<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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