{"id":1102,"date":"2013-02-13T18:59:45","date_gmt":"2013-02-13T23:59:45","guid":{"rendered":"https:\/\/www.cedpe.com\/notas-sobre-las-medidas-cautelares-2\/"},"modified":"2018-11-06T12:28:20","modified_gmt":"2018-11-06T17:28:20","slug":"notas-sobre-las-medidas-cautelares-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/notas-sobre-las-medidas-cautelares-2\/","title":{"rendered":"NOTAS SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES 2"},"content":{"rendered":"
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Autor:<\/strong> Gustavo Urquizo<\/p>\n

Fecha de publicaci\u00f3n:<\/strong> 13 de febrero del 2013<\/p>\n

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Trat\u00e1ndose de una restricci\u00f3n excepcional de derechos, el legislador ha cre\u00eddo necesario imponer una serie de exigencias para la concesi\u00f3n de medidas cautelares.En l\u00edneas generales, la adopci\u00f3n de una medida cautelar exige la concurrencia del\u00a0fumus boni iuris<\/em>(apariencia de derecho) y el\u00a0periculum in mora<\/em>\u00a0(peligro procesal), los que evaluar\u00e1 el juez al momento de imponerla.<\/p>\n

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  1. El\u00a0fumus boni iuris<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    Tambi\u00e9n conocido como \u201capariencia de buen derecho\u201d. En rigor, significa no solo que el hecho denunciado deba poseer una apariencia razonable de punibilidad sino, sobre todo, que el imputado puede ser vinculado a \u00e9l.<\/p>\n

     <\/p>\n

    Para C\u00e1ceres Julca \u201cconsiste en un juicio de imputaci\u00f3n o de fundada sospecha de la participaci\u00f3n del ciudadano en los hechos criminol\u00f3gicos, (\u2026)\u201d(1) .<\/p>\n

     <\/p>\n

    La apariencia de buen derecho es de una enorme relevancia, pues su ausencia, en tanto desvincula al agente con el hecho investigado, debe tener como consecuencia el rechazo o el decaimiento de la medida cautelar solicitada. En tal sentido, puede se\u00f1alarse que la apariencia de criminalidad constituye el presupuesto material indispensable para que el \u00f3rgano jurisdiccional pueda adoptar leg\u00edtimamente una medida de coerci\u00f3n procesal personal \u00a0(2) o real. Para ello, por supuesto, es necesaria una imputaci\u00f3n jur\u00eddica precisa que contenga una identificaci\u00f3n exacta del delito que se atribuye al procesado y los elementos indiciarios que refuerzan esa imputaci\u00f3n. La supuesta punibilidad debe estar fundamentada en indicios razonables que vinculen al procesado con el hecho delictivo que es objeto del proceso, de donde pueda deducirse su probable intervenci\u00f3n. Por eso, la adopci\u00f3n de la medida cautelar requiere la previa identificaci\u00f3n de la persona sobre la que debe recaer y una suficiencia indiciaria que legitime su imposici\u00f3n (3) .<\/p>\n

     <\/p>\n

    Esto puede desprenderse del art\u00edculo 253.2 del CPP de 2004 que se\u00f1ala que: \u201cLa restricci\u00f3n de un derecho fundamental (\u2026) se impondr\u00e1 (\u2026) siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicci\u00f3n\u201d(4). La adopci\u00f3n de una medida cautelar supone un juicio en el que se aprecia una probabilidad de que el fallo pueda resultar condenatorio. Sin embargo como Del R\u00edo Labarthe se\u00f1ala: \u201cLa valoraci\u00f3n no supone una referencia a una situaci\u00f3n de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona, porque es obvio que a esa situaci\u00f3n se llega solo en la sentencia definitiva y tras un juicio oral en el que se ha desarrollado un debate contradictorio(5) \u201d.<\/p>\n

     <\/p>\n

    De esto se sigue, como hemos manifestado supra que no es correcto se\u00f1alar que a la imposici\u00f3n de una medida cautelar debe corresponder siempre una sentencia condenatoria. Para que esta \u00faltima pueda ser impuesta se requiere una actividad probatoria contundente que destruya la presunci\u00f3n de inocencia del imputado.<\/p>\n

     <\/p>\n

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    1. El\u00a0periculum in mora<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

      Tambi\u00e9n conocido como el peligro procesal. Este peligro hace referencia de modo concreto al peligro de fuga del imputado, esto es, a la posibilidad de que se sustraiga a la justicia penal, y al entorpecimiento de la actividad investigatoria, probatoria o ejecutoria (v. gr. ocultamiento del patrimonio) de la probable decisi\u00f3n que ser\u00e1 tomada al final del proceso.<\/p>\n

      Una conducta procesal obstruccionista significa evidentemente un serio peligro para la materializaci\u00f3n de los fines del proceso y para la satisfacci\u00f3n del derecho de la v\u00edctima a que su da\u00f1o sea reparado. Pero, la afirmaci\u00f3n de dicho riesgo merece la presencia de ciertos indicios o evidencias que permitan suponer que el imputado intentar\u00e1 perturbar el proceso. Incluso, para algunos autores como C\u00e1ceres Julca la importancia del peligro procesal es tal que constituye el elemento que debe considerarse con mayor atenci\u00f3n al momento de conceder la medida cautelar (6).<\/p>\n

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      Un frecuente error en el que se incurre consiste en hacer depender el peligro procesal de la gravedad del hecho imputado cuando esto no siempre debe ser as\u00ed. Existen casos en los que el imputado, plenamente identificado, no supone por nada un riesgo para el proceso, a pesar de que el delito que se le imputa tiene prevista una pena considerable. Por eso, m\u00e1s que la gravedad de la pena conminada, lo fundamental ser\u00e1 comprobar que el imputado ofrece garant\u00edas de que el proceso se llevar\u00e1 a cabo sin riesgo o con los riesgos propios de un proceso normal.<\/p>\n

       <\/p>\n

      Y la discusi\u00f3n que podr\u00eda generarse aqu\u00ed radica en la posibilidad de aplicar medidas cautelares aun cuando el riesgo para el proceso no ha sido generado por el propio imputado.<\/p>\n

       <\/p>\n

      Si bien esta posibilidad pareciera no estar legitimada, debe tenerse en cuenta que una lectura distinta del literal c) del art\u00edculo 268 del C\u00f3digo Procesal Penal de 2004 puede llevar a conclusiones distintas.<\/p>\n

       <\/p>\n

      En efecto, este precepto se\u00f1ala lo siguiente: \u201cQue el imputado, en raz\u00f3n a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar\u00e1 de eludir la acci\u00f3n de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguaci\u00f3n de la verdad (peligro de obstaculizaci\u00f3n)\u201d. En rigor, creemos que tanto la referencia a los antecedentes como a las circunstancias del caso deben entenderse vinculadas con la actitud del imputado.<\/p>\n

       <\/p>\n

      De modo que como regla general, no deber\u00eda admitirse el dictado de medidas cautelares cuando el riesgo no est\u00e9 ni m\u00ednimamente vinculado a la actitud del procesado, aunque claro, nada obsta a que pueda seguirse un criterio distinto en el caso de medidas cautelares de naturaleza distinta a la personal como, por ejemplo, el embargo. En el caso de la prisi\u00f3n preventiva, el art\u00edculo 268 hace referencia a la existencia de razonables elementos de convicci\u00f3n sobre la pertenencia del imputado a una organizaci\u00f3n delictiva o su reintegraci\u00f3n a ella misma y adem\u00e1s a que podr\u00e1 valerse de esto para facilitar su fuga o para obstaculizar la actividad probatoria (7), una disposici\u00f3n no presente, por ejemplo, en el art\u00edculo 135 del C\u00f3digo Procesal Penal de 1991 (8).<\/p>\n

       <\/p>\n

      Lo que no debe perderse de vista es que el peligro procesal debe manifestarse en el juicio valorativo del juzgador en el que deber\u00e1 apreciar la real peligrosidad del estatus procesal del imputado exento de medidas cautelares. Para esto, deber\u00e1 atenderse a las diversas circunstancias que rodean un caso, y, siempre en conexi\u00f3n con la actitud del procesado(9) .<\/p>\n

       <\/p>\n

      Entre ellas debe mencionarse las condiciones personales (objetivas) del imputado, las circunstancias concomitantes del hecho punible, de la gravedad del injusto, del estatus funcional del autor, de la pena probable a imponer, de la naturaleza del bien jur\u00eddico afectado, del comportamiento procesal, entre otras. En consecuencia, no basta, con que hayan motivos para considerar razonablemente probable que el hecho investigado haya sido cometido por la persona afectada por la medida, sino que, como el fin de tales medidas es evitar que el inculpado se sustraiga al posible fallo condenatorio o que evadir\u00e1 el pago de la reparaci\u00f3n civil, solo cuando existan motivos para temer que esto va a suceder quedar\u00e1n justificadas las medidas cautelares.<\/p>\n

       <\/p>\n

      En el caso de la prisi\u00f3n preventiva, el C\u00f3digo Procesal Penal de 2004 prev\u00e9 los criterios que deber\u00e1n tenerse en cuenta para verificar el peligro de fuga o de obstaculizaci\u00f3n de la justicia, a diferencia de la legislaci\u00f3n anterior que no ten\u00eda ninguna indicaci\u00f3n similar (10).<\/p>\n

       <\/p>\n

      En cuanto al peligro procesal en la detenci\u00f3n preventiva, el Tribunal Constitucional ha se\u00f1alado, como la opini\u00f3n mayoritaria de la jurisprudencia \u201cque el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jur\u00eddicamente. En particular, de que el procesado no interferir\u00e1 ni obstaculizar\u00e1 la investigaci\u00f3n judicial o evadir\u00e1 la acci\u00f3n de la justicia\u201d(11) . Por supuesto, el peligro procesal es una valoraci\u00f3n que puede variar en el transcurso del proceso y, con ello, habilitar la modificaci\u00f3n del estatus procesal del imputado, esto es, determinando la supresi\u00f3n o la variaci\u00f3n de la medida cautelar adoptada(12).<\/p>\n

       <\/p>\n

      En el caso de la detenci\u00f3n, se requiere adem\u00e1s una prognosis de pena, esto es, un pron\u00f3stico de la dosis punitiva que aplicar\u00e1 el juzgador y sobre la base de lo cual determina la relevancia penal del hecho investigado. De acuerdo con el art\u00edculo 268 literal b) del C\u00f3digo Procesal Penal de 2004, para la imposici\u00f3n de la prisi\u00f3n preventiva se requiere que la sanci\u00f3n a imponerse sea superior a cuatro a\u00f1os de pena privativa de libertad. Es cierto que la prognosis de pena coadyuva a definir el peligro procesal, pero no lo define de manera exclusiva (13) ni tampoco reemplaza la ausencia de un peligro procesal.<\/p>\n

       <\/p>\n

      \u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2014\u2013<\/p>\n

      (1) C\u00c1CERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerci\u00f3n procesal. Sus exigencias constitucionales, procesales y su aplicaci\u00f3n jurisprudencial. Idemsa, Lima, 2006, p. 245. Adem\u00e1s afirma lo siguiente:\u201dLa apariencia del buen derecho consta a su vez de dos elementos: La primera exige la congruencia entre la imputaci\u00f3n realizada por el Ministerio P\u00fablico con el hecho punible, entendido como el correlato entre los hechos y los t\u00e9rminos en que es formulada la denuncia, la cual debe ir acompa\u00f1ada de los recaudos pertinentes que permitan inferir suficientemente, la comisi\u00f3n de un hecho punible. La segunda, es un juicio de verosimilitud respecto de la imputaci\u00f3n, que determine la presencia de elementos o indicios probatorios\u201d. C\u00c1CERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 247.<\/p>\n

       <\/p>\n

      (2) As\u00ed, ASENCIO MELLADO, Jos\u00e9 Mar\u00eda. Ob. cit., pp. 197 y 198.<\/p>\n

      (3) En la jurisprudencia, vide el Expediente N\u00ba 29384-2010 del 15\/12\/2010, Lima (Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en C\u00e1rcel: \u201cQue, para los efectos de dictarse la medida coercitiva personal de detenci\u00f3n, (\u2026), es necesario que se den copulativamente los tres requisitos se\u00f1alados, esto es: Suficiencia Probatoria para vincular al imputado con la comisi\u00f3n del delito \u2013fumus boni iuris\u2013; Prognosis de pena superior al a\u00f1o de pena privativa de la libertad; y, Riesgo Procesal tanto respecto a la sujeci\u00f3n al proceso por parte del imputado periculum in mora, como a la perturbaci\u00f3n de la acci\u00f3n probatoria\u201d.<\/p>\n

      (4) El resaltado es nuestro.<\/p>\n

      (5) DEL R\u00cdO LABARTHE, Gonzalo. La prisi\u00f3n preventiva en el nuevo C\u00f3digo Procesal Penal. ARA, Lima, 2008, p. 41.<\/p>\n

      (6) \u201cEn general, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconoce la importancia de este presupuesto, se\u00f1alado como el principal elemento a tenerse en cuenta, por ello se dice que la \u00fanica manera de determinar si la detenci\u00f3n judicial preventiva de un individuo no responde a una decisi\u00f3n arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan concluir que, m\u00e1s all\u00e1 de que existan indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisi\u00f3n del hecho delictivo y m\u00e1s all\u00e1 del quantum de la eventual pena a imponerse, debe existir peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos \u00faltimos riesgos es lo que en doctrina se denomina peligro procesal\u201d. C\u00c1CERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 247.<\/p>\n

      (7) Art\u00edculo 268.- Presupuestos materiales.<\/p>\n

      (\u2026)<\/p>\n

      2 Tambi\u00e9n ser\u00e1 presupuesto material para dictar mandato de prisi\u00f3n preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicci\u00f3n acerca de la pertenencia del imputado a una organizaci\u00f3n delictiva o su reintegraci\u00f3n a la misma, y sea del caso advertir que podr\u00e1 utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguaci\u00f3n de la verdad.<\/p>\n

      (\u2026)\u201d.<\/p>\n

      (8) Aunque aqu\u00ed, a diferencia del CPP de 2004, se se\u00f1ala que: \u201cNo constituye elemento probatorio suficiente la condici\u00f3n de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado, cuando el delito se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jur\u00eddica de derecho privado\u201d.<\/p>\n

       <\/p>\n

      (9) Para una explicaci\u00f3n breve del peligro procesal vide S\u00c1NCHEZ C\u00d3RDOVA, Juan Humberto. \u201cModificaciones a la comparecencia con restricciones\u201d. En: Revista Jur\u00eddica del Per\u00fa, N\u00ba 106, Normas Legales, Lima, diciembre de 2009, p. 26.<\/p>\n

      (10)\u00a0 Art\u00edculo 269.- Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendr\u00e1 en cuenta:<\/p>\n

        \n
      1. El arraigo en el pa\u00eds del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pa\u00eds o permanecer oculto;<\/li>\n
      2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;<\/li>\n
      3. La importancia del da\u00f1o resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a \u00e9l;<\/li>\n
      4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecuci\u00f3n penal.<\/li>\n<\/ol>\n

        Art\u00edculo 270.- Peligro de obstaculizaci\u00f3n.- Para calificar el peligro de obstaculizaci\u00f3n se tendr\u00e1 en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:<\/p>\n

          \n
        1. Destruir\u00e1, modificar\u00e1, ocultar\u00e1, suprimir\u00e1 o falsificar\u00e1 elementos de prueba.<\/li>\n
        2. Influir\u00e1 para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.<\/li>\n
        3. Inducir\u00e1 a otros a realizar tales comportamientos\u201d.<\/li>\n<\/ol>\n

          (11)\u00a0F.J. 15 de la STC reca\u00edda en el Expediente N\u00ba 1091-2002-HC\/TC. Adem\u00e1s vide la STC reca\u00edda en el Exp. N\u00b0 00676-2008-PHC\/TC: \u201c[S]e advierte que el \u00f3rgano jurisdiccional emplazado s\u00ed evalu\u00f3 el peligro procesal, en su modalidad de perturbaci\u00f3n de la actividad probatoria, precisando que el procesado, en su condici\u00f3n de alcalde: a) habr\u00eda solicitado proformas para la adquisici\u00f3n de leche y avena en una fecha posterior a la firma del contrato que habr\u00eda realizado con el consorcio KIARA-INDUCER sobre dichos productos, a fin de disfrazar la ilicitud de la contrataci\u00f3n; y b) habr\u00eda emitido irregulares acuerdos de concejo respecto del Programa del Vaso de Leche sin la participaci\u00f3n de los regidores de dicha municipalidad\u201d.<\/p>\n

          (12) En el mismo sentido, vide C\u00c1CERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 256. \u201c(\u2026) el peligro de fuga y\/o perturbaci\u00f3n de la actividad probatoria, no permanece inalterable, ya que esta se disipa o disminuye en intensidad durante el proceso, por lo que ante esta situaci\u00f3n debe ser revocada o variada por otra menos lesiva de la libertad, de lo contrario se deslegitima esta medida cautelar al ser vulnerada su finalidad procesal\u201d.<\/p>\n

           <\/p>\n

          (13) \u201cLa prognosis de pena, si bien representa un elemento importante, no debe considerarse como el fundamental, ya que primero debe examinarse el peligro procesal y el de fuga, por \u00faltimo se ponderar\u00e1 la prognosis de pena\u201d. C\u00c1CERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 294.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

          Autor: Gustavo Urquizo Fecha de publicaci\u00f3n: 13 de febrero del 2013 Trat\u00e1ndose de una restricci\u00f3n excepcional de derechos, el legislador ha cre\u00eddo necesario imponer una serie de exigencias para la concesi\u00f3n de medidas cautelares.En l\u00edneas generales, la adopci\u00f3n de una…<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":381,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[9],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1102"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1102"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1102\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1141,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1102\/revisions\/1141"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media\/381"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1102"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1102"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1102"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}