{"id":1099,"date":"2013-06-14T18:53:36","date_gmt":"2013-06-14T23:53:36","guid":{"rendered":"https:\/\/www.cedpe.com\/sobre-la-facultad-de-la-unidad-de-inteligencia-financiera-uif-peru-de-ordenar-el-congelamiento-de-fondos-presuntamente-vinculados-al-lavado-de-activos-a-proposito-del-auto-de-8-3-13-de-la-sala-pena\/"},"modified":"2018-11-06T12:20:52","modified_gmt":"2018-11-06T17:20:52","slug":"sobre-la-facultad-de-la-unidad-de-inteligencia-financiera-uif-peru-de-ordenar-el-congelamiento-de-fondos-presuntamente-vinculados-al-lavado-de-activos-a-proposito-del-auto-de-8-3-13-de-la-sala-pena","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/sobre-la-facultad-de-la-unidad-de-inteligencia-financiera-uif-peru-de-ordenar-el-congelamiento-de-fondos-presuntamente-vinculados-al-lavado-de-activos-a-proposito-del-auto-de-8-3-13-de-la-sala-pena\/","title":{"rendered":"SOBRE LA FACULTAD DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA (UIF-PER\u00da) DE ORDENAR EL CONGELAMIENTO DE FONDOS PRESUNTAMENTE VINCULADOS AL LAVADO DE ACTIVOS. A prop\u00f3sito del auto de 8.3.13 de la Sala Penal Nacional en el Expediente N\u00b0638-2012-1"},"content":{"rendered":"
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Autor:<\/strong> Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria<\/span><\/p>\n

Fecha de publicaci\u00f3n:<\/strong> 19 de marzo del 2013<\/p>\n

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\u00a01. El Decreto Legislativo N\u00b0 1106 \u201cde lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la miner\u00eda ilegal y crimen organizado<\/em>\u201d, de 19.4.12, no s\u00f3lo puso en vigencia toda una Nueva Ley Penal contra el Lavado de Activos sino adem\u00e1s un conjunto de reformas en el estamento que lo precede, es decir en el Sistema de Prevenci\u00f3n del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (el llamado SPLAFDT).<\/p>\n

2. Uno de estos cambios es la incorporaci\u00f3n de la nov\u00edsima facultad de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Per\u00fa) de ordenar el congelamiento de fondos. Conforme al art. 3 num. 11 de la Ley N\u00b0 27693 de 12.4.02, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera \u2013 Per\u00fa, reformado por la Primera Disposici\u00f3n Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N\u00ba 1106, se establece: \u201cArt\u00edculo 3.- Funciones y facultades de la UIF-Per\u00fa. La UIF-Per\u00fa tiene las siguientes funciones y facultades: (\u2026) 11. Excepcionalmente, dada la urgencia de las circunstancias o el peligro en la demora, y siempre que sea necesario por la dimensi\u00f3n y naturaleza de la investigaci\u00f3n, podr\u00e1 disponer el congelamiento de fondos en los casos vinculados al delito de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo. En estos casos, se deber\u00e1 dar cuenta al Juez en el plazo de veinticuatro (24) horas de dispuesta la medida, quien en el mismo t\u00e9rmino podr\u00e1 convalidar la medida o disponer su inmediata revocaci\u00f3n.<\/em>\u201d<\/p>\n

3.\u00a0Esta regla de congelamiento de fondos se origina en el Derecho internacional. Como puede verse en la Recomendaci\u00f3n N\u00b0 4 del GAFI, relativa al decomiso y medidas provisionales, se establece que \u201cLos pa\u00edses deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convenci\u00f3n de Viena, la Convenci\u00f3n de Palermo y el Convenio Internacional para la Represi\u00f3n de la Financiaci\u00f3n del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes\u00a0congelar<\/strong>\u00a0o embargar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bienes lavados, (b) producto del, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes, (c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretend\u00eda utilizar o asignar para ser utilizados en, el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes de valor equivalente.<\/em><\/p>\n

Estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que est\u00e1n sujetos a decomiso; (b) ejecutar\u00a0medidas provisionales, como congelamiento<\/strong>\u00a0y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposici\u00f3n de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para\u00a0congelar<\/strong>\u00a0o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigaci\u00f3n apropiadas.<\/em><\/p>\n

Los pa\u00edses deben considerar la adopci\u00f3n de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen l\u00edcito de los bienes en cuesti\u00f3n que est\u00e1 sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales\u201d<\/em>\u00a0[1].<\/em><\/p>\n

4. Pero esta medida cautelar no se reconoce de modo literal en las versiones oficiales en espa\u00f1ol de la Convenci\u00f3n de Viena de 1988 (el art. 1 lit. L se refiere de modo indistinto al \u201cembargo preventivo<\/em>\u00a0o\u00a0incautaci\u00f3n<\/em>\u201d), la Convenci\u00f3n de Palermo de 2000 (art. 2 lit. F, tambi\u00e9n menciona el \u201cembargo preventivo o incautaci\u00f3n<\/em>\u201d), ni en el Convenio Internacional para la Represi\u00f3n de la Financiaci\u00f3n del Terrorismo de 1999 (art. 8 num. 1 que se refiere al \u201caseguramiento o la incautaci\u00f3n<\/em>\u201d), que son se\u00f1alados como \u201clas fuentes\u201d por la propia Recomendaci\u00f3n N\u00b0 4 del GAFI. Las versiones en ingl\u00e9s de la Convenci\u00f3n de Viena (art. 1 lit. L), la Convenci\u00f3n de Palermo (art. 2 lit. F), y el Convenio Internacional para la Represi\u00f3n de la Financiaci\u00f3n del Terrorismo (art. 8 num. 1), si se refieren a la medida provisional de \u201cfreezing or seizure<\/em>\u201d de bienes que, en t\u00e9rminos literales equivale, en el caso de \u201cfreezing\u201d<\/em>\u00a0\u00a0a congelamiento o congelaci\u00f3n[2], y en el supuesto de \u201cseizure<\/em>\u201d a una amplia variedad de supuestos de afectaci\u00f3n patrimonial como el secuestro, embargo, allanamiento, confiscaci\u00f3n, incautaci\u00f3n y decomiso[3]. La versi\u00f3n en franc\u00e9s de las Convenciones de Viena y de Palermo es parcialmente similar, recurre a los vocablos \u201cgel<\/em>\u201d y \u201csaisie<\/em>\u201d, el primero para referirse al congelamiento[4]\u00a0\u00a0y el segundo, aunque sin la amplitud que si se aprecia en versi\u00f3n inglesa, para el embargo o incautaci\u00f3n[5].<\/p>\n

5. Aunque difieran en sus alcances, ninguna de estas versiones ling\u00fc\u00edsticas se superpone a las dem\u00e1s, todas son aut\u00e9nticas y tienen la misma fuerza vinculante, como expresan el art. 33 de la Convenci\u00f3n de Viena, el art. 41 num. 2 de la Convenci\u00f3n de Palermo y el art. 28 del Convenio Internacional para la Represi\u00f3n de la Financiaci\u00f3n del Terrorismo. Dejando de lado las cuestiones propias de la \u201cincautaci\u00f3n<\/em>\u201d, \u201cseizure<\/em>\u201d o \u201csaisie<\/em>\u201d, en el caso del congelamiento de fondos que aqu\u00ed se comenta, ello nos ubica ante un problema de diferencias ling\u00fc\u00edstica con posibles diferencias de contenido[6]. Versiones como la inglesa o francesa reconocen expresamente la medida preventiva de \u201ccongelamiento<\/em>\u201d, la espa\u00f1ola la equipara con el \u201cembargo preventivo<\/em>\u201d en el caso de las Convenciones de Viena y de Palermo, o con el \u201caseguramiento<\/em>\u201d en los t\u00e9rminos del Convenio Internacional para la Represi\u00f3n de la Financiaci\u00f3n del Terrorismo.<\/p>\n

6. El legislador peruano ha recurrido directamente al sentido literal de las versiones en ingl\u00e9s o franc\u00e9s, el art. 3 num. 11 de la Ley N\u00b0 27693 se refiere en general al \u201ccongelamiento de fondos\u201d<\/em>, como una medida cautelar impuesta por el \u00f3rgano administrativo, la UIF-Per\u00fa, y necesitada de una inmediata convalidaci\u00f3n judicial. En consecuencia, no se han adoptado los t\u00e9rminos hispanos de las Convenciones, como \u201cembargo preventivo<\/em>\u201d o \u201caseguramiento<\/em>\u201d, el primero de ellos entendido en las Convenciones de Viena (art. 1 lit. L) y de Palermo (art. 2 lit. F) como equivalentes a la \u201cincautaci\u00f3n<\/em>\u201d, esto es, seg\u00fan las Convenciones, como la prohibici\u00f3n temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandato expedido por un tribunal u otra autoridad competente.<\/p>\n

7. Mayor amplitud puede apreciarse a\u00fan en el Glosario General de las Recomendaciones del GAFI que define tanto \u201ccongelar<\/em>\u201d como \u201cfondos<\/em>\u201d. En cuanto a \u201ccongelar<\/em><\/strong>\u201d se expresa que \u201cEn el contexto de la decomiso y medidas provisionales (ej.: las Recomendaciones 4, 32 y 38), el t\u00e9rmino\u00a0<\/em>congelar\u00a0<\/em>significa prohibir la transferencia, conversi\u00f3n, disposici\u00f3n o movimiento de bienes, equipos u otros instrumentos sobre la base de, y durante el tiempo de duraci\u00f3n de la validez de, una acci\u00f3n iniciada por una autoridad competente o un tribunal bajo un mecanismo de congelamiento o hasta que una autoridad competente tome una determinaci\u00f3n sobre el embargo o decomiso. A los efectos de las Recomendaciones 6 y 7 sobre la implementaci\u00f3n de sanciones financieras dirigidas, el t\u00e9rmino congelar significa prohibir la transferencia, conversi\u00f3n, disposici\u00f3n o movimiento de fondos u otros activos que pertenecen o son controlados por personas o entidades designadas sobre la base de, y durante el tiempo de duraci\u00f3n de la validez de, una acci\u00f3n iniciada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o de conformidad con las resoluciones aplicables del Consejo de Seguridad por una autoridad competente o un tribunal. En todos los casos, los bienes, equipos, instrumentos, fondos u otros activos congelados siguen siendo propiedad de la(s) persona(s) natural(es) o jur\u00eddica(s) que ten\u00eda una participaci\u00f3n en los mismos en el momento del congelamiento y pueden seguir siendo administrados por terceros o a trav\u00e9s de otros acuerdos establecidos por dicha(s) persona(s) natural(es) o jur\u00eddica(s) antes del inicio de una acci\u00f3n bajo un mecanismo de congelamiento o de conformidad con otras disposiciones nacionales. Como parte de la ejecuci\u00f3n de un congelamiento, los pa\u00edses pueden tomar la decisi\u00f3n de asumir el control de los bienes, equipos, instrumentos o fondos u otros activos como un medio de protecci\u00f3n frente al escape<\/em>\u201d[7]. Y en cuanto a los \u201cfondos<\/em><\/strong>\u201d, el Glosario se\u00f1ala que \u201cse refiere a los activos de cualquier tipo, sean corp\u00f3reos o incorp\u00f3reos, tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, como quiera que hayan sido adquiridos, y los documentos legales o instrumentos en cualquier forma, incluyendo electr\u00f3nica o digital, que evidencien la titularidad de, o la participaci\u00f3n en, tales activos<\/em>\u201d[8]. Luego, seg\u00fan el Glosario \u201cEl t\u00e9rmino\u00a0<\/em>fondos u otros activos\u00a0<\/em>significa cualquier activo, incluyendo, aunque no exclusivamente, los activos financieros, recursos econ\u00f3micos, bienes de todo tipo, tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, como quiera que hayan sido adquiridos, y los documentos legales o instrumentos en cualquier forma, incluyendo electr\u00f3nica o digital, que evidencien la titularidad de, o la participaci\u00f3n en, tales fondos u otros activos, incluyendo, aunque no exclusivamente, los cr\u00e9ditos bancarios, cheques de viajero, cheques bancarios, giros postales, acciones, valores, bonos, letras de cambio o letras de cr\u00e9dito, y cualquier participaci\u00f3n, dividendo u otros ingresos en, o valor acumulado a partir de, o generado por, tales fondos u otros activos<\/em>\u201d\u00a0[9].<\/p>\n

8. El car\u00e1cter obligatorio de las Convenciones de Viena[10]\u00a0y de Palermo[11]\u00a0no enerva la fuerza del Derecho nacional y sus principios rectores, la implementaci\u00f3n en el Derecho interno de reglas como el congelamiento, el embargo, la incautaci\u00f3n o el comiso -o decomiso- de bienes debe hacerse en coherencia con nuestra propia tradici\u00f3n jur\u00eddica, en particular la Constituci\u00f3n y el contenido esencial de los derechos y garant\u00edas que esta reconoce. En el caso de las Recomendaciones del GAFI, el car\u00e1cter de\u00a0soft law<\/em>\u00a0no vinculante va de la mano con su naturaleza orientativa, no son normas obligatorias, pero tampoco pueden descartarse sin m\u00e1s en la medida que son expresi\u00f3n de una\u00a0opinio iuris<\/em>, una pr\u00e1ctica o una regla en formaci\u00f3n.<\/p>\n

9. Conforme a ello, aunque en la regulaci\u00f3n internacional aparezcan entrelazados, el \u201ccongelamiento de fondos<\/em>\u201d del art. 3 num. 11 de la Ley N\u00b0 27693 debe entenderse como una medida cautelar distinta del embargo y la incautaci\u00f3n. El embargo es una medida cautelar real que persigue la individualizaci\u00f3n y adscripci\u00f3n de bienes suficientes para garantizar las eventuales responsabilidades civiles\u00a0 derivadas de la comisi\u00f3n de un hecho punible[12]. Por su parte, la incautaci\u00f3n es la tutela cautelar de la consecuencia accesoria de decomiso, es decir de la p\u00e9rdida de los efectos derivados del delito o de los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, en orden a prevenir la continuidad delictiva y sus efectos[13]. El congelamiento de fondos implica m\u00e1s bien, conforme a la Recomendaci\u00f3n N\u00b0 4 del GAFI, la inmovilizaci\u00f3n de todo tipo de bienes, una medida cautelar de no innovar o para mantener el\u00a0status quo<\/em>, en consecuencia no tiene per se una finalidad asegurativa de una potencial reparaci\u00f3n o decomiso. Se asemeja en ello a la medida del art. 2 num. 4 de la Ley N\u00b0 27379 de 21.12.00, modificado por el art\u00edculo \u00fanico del D. Leg. N\u00ba 988 de 22.7.07, de inhibici\u00f3n de bienes inscribibles[14], y que tiene tambi\u00e9n correlato en el art. 310 del C\u00f3digo Procesal Penal de 2004. Es tambi\u00e9n similar a la medida de inmovilizaci\u00f3n de bienes muebles del art. 2 num. 8 de la misma Ley N\u00b0 27379[15], asimismo reformado por el art\u00edculo \u00fanico del D. Leg. N\u00ba 988. Ambas, la inhibici\u00f3n y la inmovilizaci\u00f3n de bienes, son medidas que podr\u00edan, conforme a los t\u00e9rminos de la sentencia, servir para garantizar cualquier consecuencia econ\u00f3mica o patrimonial derivada del delito[16], tienen por lo tanto un car\u00e1cter m\u00e1s general e instrumental.<\/p>\n

10. Trat\u00e1ndose de activos financieros, el antecedente nacional m\u00e1s antiguo es el a\u00fan vigente art. 1 pf. 2 del Decreto Supremo N\u00b0 39-94-JUS de 23.7.94, modificado por el Decreto Supremo N\u00b0 43-94-JUS de 3.11.94, seg\u00fan el cual, en los procesos judiciales por tr\u00e1fico de drogas \u201cel Juez Penal dispondr\u00e1, de ser el caso, la\u00a0inmovilizaci\u00f3n de los fondos, dep\u00f3sitos y dem\u00e1s valores en custodia<\/strong>\u00a0que los presuntos implicados mantengan como titulares en las empresas y entidades del sistema financiero, cursando las \u00f3rdenes y requerimientos respectivos a las mismas. As\u00ed tambi\u00e9n, ordenar\u00e1 a la Comisi\u00f3n Nacional Supervisora de Empresas y Valores, CONASEV disponga que las Sociedades Agentes y los Agentes de Bolsa se\u00a0abstengan de realizar operaciones o transacciones<\/strong>\u00a0por cuenta o en nombre de los presuntos implicados. Igual requerimiento se har\u00e1 a las empresas emisoras de valores inscritas en el Registro P\u00fablico de Valores de la CONASEV respecto de valores transados fuera de Rueda de Bolsa y otros mecanismos centralizados de negociaci\u00f3n<\/em>.\u201d Sin embargo, esta regulaci\u00f3n forma parte del r\u00e9gimen de la incautaci\u00f3n aplicable a los delitos de tr\u00e1fico de drogas, por lo que en estricto se trata de un caso de congelamiento con fines de incautaci\u00f3n y posterior decomiso, a diferencia del congelamiento que ahora puede decretar la UIF-Per\u00fa para garantizar cualquier consecuencia econ\u00f3mica del delito y no s\u00f3lo el decomiso. M\u00e1s cercana en ese sentido es la facultad prevista en la citada Ley N\u00b0 27379, el art. 2 num. 5 pf. 2, modificado por el art\u00edculo \u00fanico del D. Leg. N\u00ba 988, prev\u00e9 que \u201cEn el caso de levantamiento del secreto bancario, la orden comprender\u00e1 las cuentas vinculadas con el investigado, as\u00ed no figuren o est\u00e9n registradas a su nombre. El Fiscal podr\u00e1 solicitar al Juez el\u00a0bloqueo e inmovilizaci\u00f3n de las cuentas<\/strong>. Est\u00e1 \u00faltima medida no puede durar m\u00e1s de quince d\u00edas y, excepcionalmente, podr\u00e1 prorrogarse por quince d\u00edas m\u00e1s, previo requerimiento del Fiscal Provincial y resoluci\u00f3n motivada del Juez<\/em>\u201d. De modo similar, el art. 235 num. 2 del C\u00f3digo Procesal Penal de 2004, diferencia claramente la incautaci\u00f3n de activos financieros frente al bloqueo o inmovilizaci\u00f3n, al se\u00f1alar que \u201cRecibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del Fiscal, podr\u00e1 proceder a la incautaci\u00f3n del documento, t\u00edtulos \u2013 valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al\u00a0bloqueo e inmovilizaci\u00f3n de las cuentas<\/strong>, siempre que exista fundada raz\u00f3n para considerar que tiene relaci\u00f3n con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre<\/em>\u201d. Como destacan G\u00e1lvez Villegas y Guerrero L\u00f3pez, el bloqueo o inmovilizaci\u00f3n de cuentas bancarias se concreta oficiando a la entidad bancaria o financiera en la cual se encuentren los fondos o las cuentas, quienes quedan en el deber de mantener los fondos y sus intereses hasta que el Juez disponga la entrega de los mismos o hasta que disponga la transferencia final al tesoro p\u00fablico[17]. Desde esa perspectiva, se impone a la entidad financiera una posici\u00f3n de garante o de custodia de los fondos congelados.<\/p>\n

11. Con todo, la facultad otorgada a la UIF-Per\u00fa, como lo dice la misma norma es absolutamente excepcional (\u201cExcepcionalmente\u201d)<\/em>, en primer t\u00e9rmino por la gran extensi\u00f3n de ese poder que, entendido de modo amplio como la Recomendaci\u00f3n N\u00b0 4 del GAFI y su Glosario, puede implicar la inmovilizaci\u00f3n de pr\u00e1cticamente todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, corp\u00f3reos o no, dentro o fuera del sector financiero. As\u00ed, la UIF-Per\u00fa podr\u00eda ordenar a los registros p\u00fablicos que no procese las transferencias de bienes muebles o inmuebles de determinada persona natural o jur\u00eddica, o incluso podr\u00eda ordenar al propio investigado que se abstenga de realizar operaciones que impliquen trasladar o gravar sus bienes en general. Dicho poder es tambi\u00e9n excepcional porque ha sido concedido nada menos que a un \u00f3rgano administrativo, cuando la regla general en materia cautelar es que, conforme al principio de jurisdiccionalidad, toda afectaci\u00f3n de derechos fundamentales, en el contexto de la investigaci\u00f3n de un presunto hecho delictivo, est\u00e1 reservada al Juez.<\/p>\n

12. El contrapeso necesario, aunque con un escueto desarrollo legislativo, est\u00e1 previsto en el propio art. 3 num. 11 de la Ley N\u00b0 27693 que establece, cuando menos las siguiente exigencias:\u00a0a)<\/strong>\u00a0el car\u00e1cter excepcional de la medida;\u00a0b)<\/strong>\u00a0la urgencia de las circunstancias o el peligro en la demora;\u00a0c)<\/strong>\u00a0la necesidad de la medida por la dimensi\u00f3n y naturaleza de la investigaci\u00f3n; y,\u00a0d)<\/strong>\u00a0que la medida se imponga en el contexto de una investigaci\u00f3n por casos de lavado de activos o financiamiento de terrorismo. Asimismo, precisamente por tratarse de un medida de fuente administrativa, se establece el inmediato control judicial\u00a0ex post<\/em>: \u201cse deber\u00e1 dar cuenta al Juez en el plazo de veinticuatro (24) horas de dispuesta la medida, quien en el mismo t\u00e9rmino podr\u00e1 convalidar la medida o disponer su inmediata revocaci\u00f3n<\/em>\u201c.<\/p>\n

13. Nada de esto es complejo, si se tiene en cuenta que las exigencias b) y d) corresponden a los presupuestos b\u00e1sicos para la imposici\u00f3n de toda medida cautelar real. Por un lado se tiene, con la exigencia\u00a0d)<\/strong>, la llamada apariencia de buen derecho, el \u201cfumus bonus iuris<\/em>\u201d o indicios racionales de actividad criminal[18]\u00a0o \u201cfumus delicti comissi<\/em>\u201d[19], ello significa que la UIF-Per\u00fa debe fundamentar la medida necesariamente en la existencia de indicios o prueba suficiente sobre la posible comisi\u00f3n del delito de lavado de activos o financiaci\u00f3n del terrorismo, lo cual no se logra por ejemplo con el simple acopio de informaci\u00f3n period\u00edstica o una rese\u00f1a de reportes de operaciones sospechosas o informes de inteligencia financiera producidos por el mismo \u00f3rgano que impone la medida, sino con la elaboraci\u00f3n o construcci\u00f3n de una secuencia coherente de hechos y pruebas de los mismos que permitan, al menos en un nivel superior al de una causa probable, subsumir tales hechos dentro de los alcances de los tipos penales correspondientes. La exigencia\u00a0b)<\/strong>\u00a0es el segundo presupuesto b\u00e1sico de toda medida provisional real, el \u201cpericulum in mora<\/em>\u201d, peligro en la demora[20]\u00a0o peligro derivado del retardo en el procedimiento, implica que la UIF-Per\u00fa debe fundamentar la concreta probabilidad de que se produzcan, durante la duraci\u00f3n del proceso, situaciones que impidan o dificulten la efectividad de una posible sentencia condenatoria[21], no bastando para ello alegaciones gen\u00e9ricas como la gravedad del delito o la reputaci\u00f3n negativa del investigado, debe sostenerse de qu\u00e9 modo, sin el congelamiento de los fondos, se pone en riesgo la propia investigaci\u00f3n y los posibles fines de una condena.<\/p>\n

14. Por lo dem\u00e1s, las exigencias de excepcionalidad\u00a0(a)<\/strong>\u00a0y necesidad\u00a0(c)<\/strong>, son una clara referencia al principio de proporcionalidad que inspira la actividad cautelar real[22]. Finalmente en cuanto al contenido del art. 3 num. 11 de la Ley N\u00b0 27693, como ya se adelant\u00f3 la regla del control judicial\u00a0ex post\u00a0<\/em>es una consecuencia del principio de jurisdiccionalidad[23]. La UIF-Per\u00fa tiene en ese \u00e1mbito el deber de fundamentar ante el Tribunal la concurrencia de los presupuestos y la observancia de los principios aplicables a la medida de congelamiento, adjuntando las pruebas necesarias para ello. La falta de motivaci\u00f3n y\/o la ausencia de prueba suficiente determinar\u00e1 la inmediata revocaci\u00f3n de la medida, la Ley no prev\u00e9 un procedimiento previo a trav\u00e9s del cual por ejemplo, como ha venido sucediendo en la pr\u00e1ctica, el Juez requiera a la UIF-Per\u00fa que sustente mejor o acopie las pruebas de su solicitud en un plazo determinado, la Ley exige que la UIF-Per\u00fa formule el pedido de convalidaci\u00f3n en el t\u00e9rmino de 24 horas de ordenado el congelamiento y que, sin m\u00e1s tr\u00e1mite, el Juez resuelva en el mismo t\u00e9rmino, no habiendo espacio en \u00e9ste \u00e1mbito para audiencias, para la contradicci\u00f3n del afectado o subsanaciones por parte de la UIF-Per\u00fa. La Ley no ha establecido quien es el Juez competente, si existe un caso abierto por lavado de activos o financiaci\u00f3n del terrorismo, asumir\u00e1 competencia el Juez del caso, de lo contrario deber\u00e1 conocer el Juez Penal de turno. Aunque tampoco se ha regulado la impugnaci\u00f3n, tanto si el Juez convalida la medida o la revoca, existe derecho a la doble instancia, podr\u00e1 apelar el afectado o la UIF-Per\u00fa con las garant\u00edas propias de todo proceso de impugnaci\u00f3n, en especial el contradictorio. El vac\u00edo legal m\u00e1s importante radica en la ausencia de un plazo de duraci\u00f3n de la medida, la Ley no establece un t\u00e9rmino de caducidad pero a la vez es inaceptable una extensi\u00f3n indeterminada, considerando que las medidas cautelares son provisionales por definici\u00f3n y no deben extenderse m\u00e1s all\u00e1 del \u201ctiempo estrictamente necesario<\/em>\u201d, como se\u00f1ala el art. 253 num. 3 del C\u00f3digo Procesal Penal de 2004. Si en el caso concreto existe una investigaci\u00f3n preparatoria o una instrucci\u00f3n bajo el viejo C\u00f3digo de Procedimientos Penales relacionada con los hechos e imputaciones que fundamentan el congelamiento, el Juez competente definir\u00e1 la extensi\u00f3n de la medida conforme a los t\u00e9rminos del proceso. En caso contrario, si el congelamiento se dio fuera de una investigaci\u00f3n preparatoria o instrucci\u00f3n, es decir en la etapa de diligencias preliminares o incluso sin \u00e9sta, a mi entender debe aplicarse por analog\u00eda el plazo general del art. 4 pf. 2 de la Ley N\u00b0 27379, modificado por el art\u00edculo \u00fanico del D. Leg. N\u00ba 988, seg\u00fan el cual \u201cSi se dicta resoluci\u00f3n autoritativa, el Juez Penal fijar\u00e1 con toda precisi\u00f3n el tiempo de duraci\u00f3n de las medidas, el mismo que no podr\u00e1 exceder de noventa (90) d\u00edas, prorrogables por igual t\u00e9rmino<\/em>\u201d.<\/p>\n

15. La Ley tampoco ha previsto el modo de ejecuci\u00f3n de la medida de congelamiento de fondos. De momento la UIF-Per\u00fa parece entender que sus facultades se delimitan al congelamiento de bienes que reposan en el sector financiero y cuya existencia, en general, est\u00e1 protegida por el secreto bancario. \u00bfC\u00f3mo puede la UIF-Per\u00fa congelar por ejemplo las cuentas, dep\u00f3sitos o valores de una persona natural o jur\u00eddica si no conoce qu\u00e9 banco los custodia ni cu\u00e1les son los productos espec\u00edficos?. La soluci\u00f3n pr\u00e1ctica que hasta la fecha no se ha revelado satisfactoria, son los llamados oficios m\u00faltiples de congelamiento administrativo de fondos, a trav\u00e9s de los cuales la UIF-Per\u00fa solicita a las entidades financieras en general que informen:\u00a0a)<\/strong>\u00a0sobre la condici\u00f3n de cliente de las personas contenidas en las listas enviadas a trav\u00e9s de tales oficios m\u00faltiples,\u00a0b)<\/strong>\u00a0la identificaci\u00f3n del n\u00famero de cuenta, saldos; y,\u00a0c)<\/strong>\u00a0el nombre de los productos financieros. Como es evidente, y as\u00ed lo vienen exponiendo ante el regulador las entidades financieras y sus gremios, la atenci\u00f3n de tales pedidos de informaci\u00f3n violar\u00eda el secreto bancario que, conforme al art. 2 num. 5 de la Constituci\u00f3n, s\u00f3lo puede ser levantado por el Juez, el Fiscal de la Naci\u00f3n o una Comisi\u00f3n Investigadora del Congreso, y no por la UIF-Per\u00fa. Aqu\u00ed radica desde mi punto de vista el principal problema pr\u00e1ctico para que la medida de congelamiento se ejecute con rapidez, eficiencia y respetando la Constituci\u00f3n.<\/p>\n

16. La necesidad de resguardar estos presupuestos y principios b\u00e1sicos de la actividad cautelar real, ha quedado expuesta en el auto de 8 de marzo de 2013 de la Sala Penal Nacional, vocal ponente Ilave Garc\u00eda, en el expediente N\u00b0 638-2012-1, a trav\u00e9s del cual se confirma la resoluci\u00f3n de 19 de noviembre de 2012 que declar\u00f3 infundada la solicitud formulada por el Superintendente Adjunto de la Unidad de Inteligencia Financiera del Per\u00fa de convalidaci\u00f3n de congelamiento de un grupo de cuentas bancarias. Como puede apreciarse en los considerandos segundo, tercero y cuarto de dicha decisi\u00f3n, a juicio de la Sala, la UIF-Per\u00fa no sustent\u00f3 m\u00ednimamente porqu\u00e9 las cuentas eran sospechosas, es decir no se fundament\u00f3 los indicios de una actividad criminal, tampoco el peligro en la demora, \u201cla urgencia para decidir el congelamiento de cuentas<\/em>\u201d. La Sala recuerda por ello que \u201cfrente a un pedido de tal naturaleza y que tiene directa relaci\u00f3n con la restricci\u00f3n de derechos de car\u00e1cter real, tiene que tenerse en cuenta que los mismos deben ser realizados dentro de un contexto en que para su aplicaci\u00f3n deba asegurarse la legalidad del mismo, su proporcionalidad, su necesidad, su excepcionalidad<\/em>\u201d. As\u00ed, la ausencia de una m\u00ednima motivaci\u00f3n, como indica la Sala, le condujo a la conclusi\u00f3n de que la medida result\u00f3 \u201capresurada, desmedida y carente de sustento<\/em>\u201d.<\/p>\n

17. La lucha contra el crimen, contra el lavado de activos y la financiaci\u00f3n del terrorismo en particular, como tarea y deber transversal de todos los poderes p\u00fablicos, tiene asidero constitucional \u00a0seg\u00fan el m\u00e1ximo interprete de la Constituci\u00f3n. Bajo esa perspectiva, el otorgamiento a la UIF-Per\u00fa de un enorme poder para afectar derechos fundamentales vinculados al patrimonio, sin la intervenci\u00f3n previa de un Juez, apenas podr\u00eda justificarse en el plano pol\u00edtico criminal por la gravedad de estos delitos y el modo en que operan estas manifestaciones del crimen organizado. El Estado de Derecho demanda en paralelo que esa potestad se ejerza con gran apego a las garant\u00edas m\u00ednimas y principios propios de la actividad cautelar real. La citada decisi\u00f3n de la Sala Penal Nacional, ha marcado ese camino.<\/p>\n

SALA PENAL NACIONAL<\/strong><\/p>\n

Exp. N\u00ba638-2012-1<\/strong><\/p>\n

S.S. ILAVE GARC\u00cdA<\/strong><\/p>\n

BENAVIDES VARGAS<\/strong><\/p>\n

S\u00c1NCHEZ HIDALGO<\/strong><\/p>\n

Lima, ocho de marzo del a\u00f1o dos mil trece<\/p>\n

AUTOS Y VISTOS;\u00a0<\/strong>interviene como ponente\u00a0 el Se\u00f1or Juez Superior Ilave Garc\u00eda; siendo materia de pronunciamiento la apelaci\u00f3n formulada contra la resoluci\u00f3n de fecha diecinueve de noviembre de dos mil doce (fojas 08) formulada por la Unidad de Inteligencia Financiera del Per\u00fa; en el procedimiento de convalidaci\u00f3n de la medida restrictiva de congelamiento de fondos de cuentas bancarias; y con lo expuesto por el Fiscal Superior en su dictamen fojas noventa y uno y siguientes, o\u00eddos los informes orales y,\u00a0CONSIDERANDO:<\/strong><\/p>\n

PRIMERO:\u00a0<\/strong>La defensa de la compa\u00f1\u00eda (\u2026) ha solicitado que se confirme la resoluci\u00f3n dictada por el Juez de Primera Instancia y sustenta su posici\u00f3n en base a que la Unidad de Inteligencia Financiera ni siquiera se ha apersonado al proceso, no tiene apersonamiento se\u00f1alado y que no tiene personer\u00eda jur\u00eddica y en base a ello no tiene base legal para apelar ni muchos menos eso lo habilita para formular recursos impugnatorios.<\/p>\n

Por su parte la defensa de (\u2026) sostiene que ninguno de los accionistas de (\u2026) est\u00e1 comprendido en ning\u00fan tipo de investigaci\u00f3n, asimismo que en Estados Unidos este tipo de tr\u00e1mites se realizan por la v\u00eda civil y no la penal, finalmente que la Unidad de Investigaci\u00f3n Financiera no ha entregado informaci\u00f3n relativa sobre operaciones sospechosas de esta empresa.<\/p>\n

SEGUNDO:\u00a0<\/strong>De la revisi\u00f3n de los autos el Colegiado aprecia que si bien la Unidad de Inteligencia Financiera arguye de necesidad urgente el congelamiento de los fondos correspondientes a cinco cuentas de personas naturales y jur\u00eddicas pertenecientes al grupo (\u2026) en el Banco de la Naci\u00f3n, se tiene que dicha unidad solamente ha informado i) de la existencia de las referidas cuentas, ii) que los titulares de las mismas pertenecen al grupo (\u2026), iii) que en dichas cuentas ha habido movimientos, iv) que al estar vinculadas al grupo (\u2026) referido han sido calificadas como sospechosas, v) que existe peligro de que los fondos de dichas cuentas puedan ser transferidos o retirados con la finalidad de su incautaci\u00f3n o decomiso.<\/p>\n

Sin embargo a ello, se tiene que frente a un pedido de tal naturaleza y que tiene directa relaci\u00f3n con la restricci\u00f3n de derechos de car\u00e1cter real, tiene que tenerse en cuenta que los mismos deben ser realizados dentro de un contexto en que para su aplicaci\u00f3n deba asegurarse la legalidad del mismo, su proporcionalidad, su necesidad, su excepcionalidad.<\/p>\n

TERCERO:\u00a0<\/strong>Adem\u00e1s de ello debe tenerse en cuenta que as\u00ed como es necesario que los \u00f3rganos encargados de la administraci\u00f3n de justicia emitan sus resoluciones con un sustento claro, l\u00f3gico y coherente, lejano de ambig\u00fcedades y oscuridad es del caso que en esa misma direcci\u00f3n las solicitudes deban tener un margen de sustento, una base de apoyo que fundamente su requerimiento.<\/p>\n

En este caso apreciamos que la solicitud formulada por la Unidad de Inteligencia Financiera del Per\u00fa, no ha sustentado m\u00ednimamente en qu\u00e9 basa la urgencia para decidir por el congelamiento de los fondos de las cuentas que hace menci\u00f3n, pues no apreciamos la existencia de fundamento alguno que permita considerar de \u201csospechosa\u201d la existencia de dichas cuentas, tampoco apreciamos la existencia de elementos que en un primer grado, permitan sostener que por el solo hecho de tener v\u00ednculo alguno con el grupo (\u2026) las mismas cuentas deban ser apreciadas como sospechosas.<\/p>\n

Salvo la existencia de la carta EF\/92.1200 N\u00ba 0030-2012 en la que solicitan el pronunciamiento de la autoridad sobre la existencia de cinco cuentas congeladas no hay otro elemento sustentado documentariamente que permita colegir en la necesidad del mantenimiento de una medida que a la luz de esta etapa ha resultado en apresurada, desmedida y carente de sustento.<\/p>\n

CUARTO:\u00a0<\/strong>Si bien la Ley 27693, en su art\u00edculo 11\u00ba se\u00f1ala que la misma ley entiende por transacciones sospechosas a aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotaci\u00f3n inusual o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, tampoco encontramos en lo que informa la Unidad de Inteligencia Financiera que dichas cuentas tengan tal calidad, en todo caso m\u00ednimamente no se ha se\u00f1alado porque motivos esta oficina ha calificado como sospechosas la existencia de las cuentas referidas.<\/p>\n

Por los fundamentos expuestos;\u00a0CONFIRMARON\u00a0<\/strong>la resoluci\u00f3n del diecinueve de noviembre de dos mil doce (fojas 08 a 17) que declar\u00f3\u00a0INFUNDADA\u00a0<\/strong>la solicitud formulada por el Superintendente Adjunto de la Unidad de Inteligencia Financiera del Per\u00fa sobre convalidaci\u00f3n del congelamiento de las siguientes cuentas bancarias: (\u2026)<\/p>\n

Con lo dem\u00e1s que contiene. Notific\u00e1ndose y lo devolvieron.<\/p>\n

Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca\/Espa\u00f1a. Estudios Posdoctorales en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Freiburg im Breisgau\/Alemania. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Cat\u00f3lica del Per\u00fa, en la Universidad de Lima y en la Academia de la Magistratura. Miembro de la Comisi\u00f3n Especial Revisora del C\u00f3digo Penal y de la Comisi\u00f3n que elabor\u00f3 el nuevo C\u00f3digo Procesal Penal de 2004, Presidente de la Comisi\u00f3n del MINJUS que elabor\u00f3 el Anteproyecto de Ley Contra la Criminalidad Organizada de 2007. Socio Fundador de Caro & Asoaciados (www.ccfirma.com<\/a>), Gerente General del Centro de Estudios de Derecho Penal Econ\u00f3mico y de la Empresa (www.cedpe.com<\/a>). Anti Money Laundering Certified Associate (AML\/CA), FIBA AML Institute\/Florida International University. Director del Anuario de Derecho Penal Econ\u00f3mico y de la Empresa (www.adpeonline.com<\/a>).<\/p>\n[1]\u00a0Las Recomendaciones del GAFI. Est\u00e1ndares Internacionales sobre la lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la Proliferaci\u00f3n. Par\u00eds, FATC\/OECD, febrero de 2012, p. 12.<\/p>\n[2]\u00a0KAPLAN, Steven M. Essential English\/Spanish and Spanish\/English Legal dictionary. Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International 2008, p. 366.<\/p>\n[3]\u00a0Ibid., p. 267.<\/p>\n[4]\u00a0Diccionario Franc\u00e9s-Espa\u00f1ol, Fran\u00e7ais-Espagnol. Barcelona, Oceano 2010, p. 508.<\/p>\n[5]\u00a0Ibid., p. 679.<\/p>\n[6]\u00a0MALARINO, Ezequiel, Emanuela FRONZA. \u201cProblemas de determinaci\u00f3n de la norma penal y soluciones de interpretaci\u00f3n en textos penales pluriling\u00fces en el ejemplo del Estatuto de Roma\u201d. En: Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik. Temas actuales de Derecho penal internacional. Contribuciones de Am\u00e9rica Latina, Alemania y Espa\u00f1a. Montevideo, KAS 2005, pp. 82ss. MALARINO, Ezequiel. Derechos Humanos y Derecho penal. Estudios sobre el Sistema Interamericano de protecci\u00f3n de Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional. Bogot\u00e1, Iba\u00f1ez 2012, pp. 268ss.<\/p>\n[7]\u00a0Las Recomendaciones del GAFI, cit., pp. 120-121.<\/p>\n[8]\u00a0Ibid., p. 124.<\/p>\n[9]\u00a0Ibid., p. 124.<\/p>\n[10]\u00a0Aprobada por el Per\u00fa mediante la Resoluci\u00f3n Legislativa N\u00b0 25352 de 26.11.91, y ratificada el 12.12.91.<\/p>\n[11]\u00a0Aprobada por el Per\u00fa mediante la Resoluci\u00f3n Legislativa N\u00b0 27527 de 8.10.01 y ratificada mediante el D.S. N\u00b0 088-2001-RE de 20.11.01.<\/p>\n[12]\u00a0GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal. Madrid, Colex 2004, p. 571.<\/p>\n[13]\u00a0SAN MART\u00cdN CASTRO, C\u00e9sar. Estudios de Derecho procesal penal. Lima, Grijley 2012, pp. 371-372.<\/p>\n[14]\u00a0\u201cArt\u00edculo 2.- Medidas limitativas de derechos<\/em><\/p>\n

El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podr\u00e1 solicitar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos: (\u2026)<\/em><\/p>\n

4. Embargo u orden de\u00a0inhibici\u00f3n<\/strong>\u00a0para disponer o gravar bienes, que se inscribir\u00e1n en los Registros P\u00fablicos cuando correspondan. Estas medidas se acordar\u00e1n siempre que exista fundado peligro de que los bienes del investigado, contra quien existan elementos de convicci\u00f3n de que est\u00e1 vinculado como autor o part\u00edcipe en alguno de los delitos indicados en el art\u00edculo 1 de la presente Ley, puedan ocultarse o desaparecer o sea posible que se graven o transfieran, frustrando de ese modo el pago de la reparaci\u00f3n civil. No puede durar m\u00e1s de quince d\u00edas y, excepcionalmente, podr\u00e1 prorrogarse quince d\u00edas m\u00e1s, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisi\u00f3n motivada del Juez Penal (\u2026).\u201d<\/em><\/p>\n[15]\u00a0\u201c8.\u00a0Inmovilizaci\u00f3n de bienes muebles<\/strong>\u00a0y clausura temporal de locales, siempre que fuere indispensable para la investigaci\u00f3n del hecho delictivo a fin de garantizar la obtenci\u00f3n de evidencias y retener, en su caso, las evidencias que se encuentren en su interior, levant\u00e1ndose el acta respectiva.<\/em><\/p>\n

La inmovilizaci\u00f3n no podr\u00e1 durar m\u00e1s de quince d\u00edas y, excepcionalmente, podr\u00e1 prorrogarse por igual plazo, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisi\u00f3n motivada del Juez Penal. La clausura temporal de locales se levantar\u00e1 una vez se realicen las diligencias periciales y de inspecci\u00f3n necesarias al efecto, y no pueden durar m\u00e1s de diez d\u00edas, salvo que existan motivos razonables para solicitar su pr\u00f3rroga hasta por el mismo plazo.\u201d<\/em>\u00a0<\/em><\/p>\n[16]\u00a0SAN MART\u00cdN CASTRO, C\u00e9sar. Estudios de Derecho procesal penal, cit., p. 399.<\/p>\n[17]\u00a0G\u00c1LVEZ VILLEGAS, Tom\u00e1s Aladino, Susana Ivonne GUERRERO L\u00d3PEZ. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Lima, Jurista Editores 2009, p. 299.<\/p>\n[18]\u00a0GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal, cit., p. 563.<\/p>\n[19]\u00a0SAN MART\u00cdN CASTRO, C\u00e9sar. Derecho procesal penal. Vol. II. 2\u00aa ed. Lima, Grijley 2003, p. 1179.<\/p>\n[20]\u00a0Ibid., p. 1179.<\/p>\n[21]\u00a0GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal, cit., pp. 564-565.<\/p>\n[22]\u00a0G\u00c1LVEZ VILLEGAS, Tom\u00e1s Aladino, Susana Ivonne GUERRERO L\u00d3PEZ. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, cit., p. 191.<\/p>\n[23]\u00a0Ibid., p. 188.<\/p>\n

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Autor: Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria Fecha de publicaci\u00f3n: 19 de marzo del 2013 \u00a01. El Decreto Legislativo N\u00b0 1106 \u201cde lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la miner\u00eda ilegal y crimen organizado\u201d,…<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":849,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[9],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1099"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1099"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1099\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1136,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1099\/revisions\/1136"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media\/849"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1099"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1099"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1099"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}