{"id":1095,"date":"2014-04-28T18:45:51","date_gmt":"2014-04-28T23:45:51","guid":{"rendered":"https:\/\/www.cedpe.com\/derecho-penal-en-la-era-del-compliance\/"},"modified":"2018-11-06T12:19:24","modified_gmt":"2018-11-06T17:19:24","slug":"derecho-penal-en-la-era-del-compliance","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.cedpe.com\/en\/derecho-penal-en-la-era-del-compliance\/","title":{"rendered":"\u00bfDERECHO PENAL EN LA ERA DEL \u201cCOMPLIANCE\u201d?"},"content":{"rendered":"
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Autor:<\/strong> Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria<\/span><\/p>\n

Fecha de publicaci\u00f3n:\u00a0<\/strong>28 de abril del 2014<\/p>\n

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Actualmente es imposible afrontar cualquier aspecto fundamental del Derecho Penal empresarial sin hacer referencia al concepto de \u201ccompliance\u201d<\/em>, noci\u00f3n que la realidad econ\u00f3mica ha introducido en el discurso jur\u00eddico penal y empresarial en general. Una primera aproximaci\u00f3n a dicho concepto pasar\u00eda por afirmar que la, para algunos llamada, \u201cCiencia del\u00a0Compliance\u201d<\/em>[1], se ocupa (i)\u00a0en general<\/strong>: de la responsabilidad penal en el marco de la empresa, y (ii)\u00a0en concreto<\/strong>: de la determinaci\u00f3n de las medidas que la direcci\u00f3n empresarial -en el marco de su deber de supervisi\u00f3n- debe adoptar para evitar la infracci\u00f3n de deberes jur\u00eddico-penales por parte de sus empleados y de la propia corporaci\u00f3n.<\/p>\n

El\u00a0compliance<\/em>\u00a0comprende las medidas o sistema normativo interno tendente a evitar que los miembros de una empresa -desde el m\u00e1ximo \u00f3rgano de administraci\u00f3n hasta el \u00faltimo empleado-, y la empresa misma, incurran en riesgos penales, pero tambi\u00e9n civiles, laborales y administrativos. A trav\u00e9s del\u00a0compliance<\/em>\u00a0se pretende que todos los integrantes de la empresa cumplan con los mandatos y las prohibiciones jur\u00eddico-penales, siendo que, en caso de infracci\u00f3n, sea posible su descubrimiento y adecuada sanci\u00f3n. Actualmente, no organizarse bajo un modelo de\u00a0compliance\u00a0<\/em>conlleva el peligro de que directivos, los trabajadores y la empresa se vean expuestos de forma constante a todo tipo de responsabilidades, incluso vulnerables a los efectos negativos para la reputaci\u00f3n empresarial.<\/p>\n

Expresiones como\u00a0Compliance Programs, Risk Management, Valu\u00e9 Management y Corporate Governance,<\/em>\u00a0Business ethics, Integrity Codes, Codes of Conduct y Corporate Social Responsibility<\/em>, describen nuevos conceptos de direcci\u00f3n empresarial que definen, acentuando de manera diferente, determinados objetivos y procedimientos de\u00a0management<\/em>[2]. La tendencia se orienta cada vez m\u00e1s a que las empresas asuman privadamente una funci\u00f3n preventiva, basada en c\u00f3digos de conducta, programas de cumplimiento, en el asesoramiento y en la vigilancia de la legalidad de sus administradores y empleados[3].<\/p>\n

Desde el contenido de estos conceptos, se observa que estos apuntan en primer lugar a la orientaci\u00f3n de la direcci\u00f3n empresarial, a su Constituci\u00f3n con principios program\u00e1ticos o a la misma filosof\u00eda de la empresa. Esto es resaltado principalmente por el concepto de\u00a0Business Ethics<\/em>, que describe la implantaci\u00f3n de valores que van muchas veces por encima de las exigencias establecidas legalmente. El concepto\u00a0lntegrity Codes,<\/em>\u00a0insin\u00faa igualmente un amplio espectro de objetivos y valores de la empresa. Por su parte, el concepto\u00a0Corporate Social Responsibility<\/em>\u00a0se refiere incluso a un \u00e1mbito de la responsabilidad empresarial, que incluye la realizaci\u00f3n de tareas sociales. Los\u00a0Codes of Conduct<\/em>constituyen pautas generales de conducta, mientras que la f\u00f3rmula de\u00a0Compliance Programs<\/em>\u00a0(programa de respeto de reglas) abarca procedimientos para el respeto de objetivos trazados, m\u00e1s que todo legales.<\/p>\n

En relaci\u00f3n al responsable del cumplimiento o\u00a0compliance officer<\/em>, se tiene que su perfil se desprende del entendimiento del concepto mismo de\u00a0compliance\u00a0<\/em>de la empresa. As\u00ed pues, pese a no existir los par\u00e1metros delimitados de sus funciones, se puede decir -en l\u00edneas generales- que su actividad consiste en procurar que los miembros de la empresa observen y sigan las reglas jur\u00eddicas en la empresa; lo que incluye el conglomerado de deberes para el control de peligros que se generan en los procesos empresariales y la sujeci\u00f3n a todos los preceptos y medidas encaminadas a asegurar el respeto de tales deberes.<\/p>\n

Se pueden identificar tres grandes etapas en la implementaci\u00f3n de los programas de cumplimiento, que\u00a0 puede ser de ayuda para representarse la clase de obligaciones que incumben al\u00a0compliance officer<\/em>: a)\u00a0el dise\u00f1o del programa<\/strong>\u00a0que debe ser aprobado por la direcci\u00f3n de la empresa y debe satisfacer los est\u00e1ndares de calidad referidos a la identificaci\u00f3n, control, informaci\u00f3n y evitaci\u00f3n de los riesgos de la empresa; b)\u00a0la aplicaci\u00f3n del programa\u00a0<\/strong>para lograr su efectiva materializaci\u00f3n y fines preventivos en todo los niveles de la empresa; y c)\u00a0el control y seguimiento<\/strong>\u00a0de las normas derivadas del programa, identificando las posible infracciones e informando a la direcci\u00f3n de la empresa con el fin de prevenirlas[4]. Para todo ello, resulta de vital importancia que en la empresa se haya realizado un an\u00e1lisis de los riesgos jur\u00eddicos, y que exista una declaraci\u00f3n de la alta administraci\u00f3n de actuar en el futuro contra determinadas irregularidades. Es importante, de igual manera la comunicaci\u00f3n de conocimientos jur\u00eddicos en la empresa mediante circulares o memor\u00e1ndums, as\u00ed como la documentaci\u00f3n de las medidas adoptadas y de las irregularidades jur\u00eddicas descubiertas.<\/p>\n

Ahora bien, el solo hecho de tener un sistema de\u00a0compliance<\/em>\u00a0no implica evidentemente una soluci\u00f3n autom\u00e1tica. Existen tres grandes problemas en la implementaci\u00f3n del sistema de\u00a0compliance<\/em>\u00a0en las empresas. El primero de ellos es el que puede denominarse\u00a0el problema de la\u00a0cosm\u00e9tica<\/em><\/strong>[5]. Los fiscales o autoridades administrativas se\u00f1alan que la existencia de un programa de cumplimiento en el seno de una organizaci\u00f3n, no indica necesariamente una voluntad de implantar una cultura de respeto a la legalidad e implementar los controles que para ello sean necesarios. Los programas de cumplimiento ser\u00edan una simple fachada fabricada por el\u00a0compliance bussines<\/em>, que los administradores adoptan como si fuera una suerte de seguro antimultas. De producirse un delito, la defensa de la empresa lo mostrar\u00eda ante los fiscales o autoridades administrativas con el fin de convencerles de que ha hecho todo cuanto estaba en su mano, y que por tanto la empresa y sus funcionarios carecen de responsabilidad o esta debe ser atenuada. As\u00ed, el primer gran problema de los programas de cumplimiento es, por tanto, que carecen de credibilidad.<\/p>\n

En segundo lugar, se tiene\u00a0el problema de la determinaci\u00f3n penal o certeza<\/strong>, que viene de la mano con el lamento de las empresas por la falta de seguridad jur\u00eddica. Y es que la realidad nos muestra que el legislador exige ejercer el debido control, sin dar pista a las empresas acerca de cu\u00e1l debe ser el contenido de los programas de cumplimiento ni cu\u00e1l ser\u00e1 el concreto nivel de exigencia judicial.<\/p>\n

El tercer problema radica en que el sistema de\u00a0compliance<\/em>\u00a0en la empresa supone, al menos en parte,\u00a0la privatizaci\u00f3n de una funci\u00f3n p\u00fablica\u00a0<\/strong>tan importante como es la del control de la criminalidad. El d\u00eda a d\u00eda nos muestra que se exige a las empresas que investiguen las infracciones que han tenido lugar en su interior, e incluso se las exhorta a aportar los resultados de esta investigaci\u00f3n a una investigaci\u00f3n oficial, m\u00e1s a\u00fan en el proceso penal. De esta manera, se obliga a las empresas a financiar los costes que supone para el Estado la criminalidad de empresa. Ahora bien, lo preocupante no es solo que la investigaci\u00f3n interna se venga convirtiendo en una especie de privatizaci\u00f3n de la fase de investigaci\u00f3n, sino que existe el peligro de que la investigaci\u00f3n interna eluda las garant\u00edas procesales m\u00ednimas[6].<\/p>\n

Por estas razones, conviene que las empresas establezcan responsablemente un departamento de cumplimiento que cuente con procedimientos realmente estructurados para prevenir riesgos y responsabilidades de todos y cada uno de los miembros de la corporaci\u00f3n. Debe contar tambi\u00e9n con una pol\u00edtica de sanciones disciplinarias, fijando con claridad los derechos y obligaciones de los empleados en las investigaciones internas y los elementos esenciales del proceso de investigaci\u00f3n. Y es que si se va a llevar a cabo una investigaci\u00f3n interna, al menos deben aplicarse garant\u00edas similares o comunes al n\u00facleo del derecho sancionador. Determinar previamente estas cuestiones otorga legitimidad al sistema de\u00a0compliance<\/em>, tanto a las investigaciones como a las sanciones disciplinarias que del mismo emanen.<\/p>\n

Nuevamente, un sistema de compliance adecuadamente implementado es la mejor garant\u00eda para que la empresa no se vea involucrada en situaciones de riesgo penal. Cada miembro de la empresa deber\u00e1 interiorizar que el cumplimiento del Derecho vigente no debe obedecer a la casualidad, al compromiso individual o a los intereses parciales de un departamento, sino a una arquitectura de\u00a0compliance<\/em>\u00a0vinculada globalmente con las actividades empresariales tanto internas como externas. Pero ello implica la instauraci\u00f3n de una cultura de cumplimiento, que en pa\u00edses como el nuestro se enfrenta a altos niveles de informalidad y corrupci\u00f3n privada y p\u00fablica que, desde ya, conspiran contra la eficacia de ese sistema general de prevenci\u00f3n del riesgo penal corporativo a trav\u00e9s del\u00a0compliance<\/em>.<\/p>\n

\n[1]\u00a0COCA VILA, Iv\u00f3, \u201c\u00bfProgramas de cumplimiento como forma de autorregulaci\u00f3n regulada?\u201d. En:\u00a0Criminalidad de empresa y compliance<\/em>, Barcelona, Atelier, 2013, p. 54.[2]\u00a0ULRICH SIEBER, \u201cProgramas de compliance en el derecho penal de la empresa. Una nueva concepci\u00f3n para<\/p>\n

controlar la criminalidad econ\u00f3mica\u201d. En:\u00a0El derecho penal econ\u00f3mico en la era compliance,\u00a0<\/em>Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 65.<\/p>\n[3]\u00a0BACIGALUPO ZAPATER, Enrique,\u00a0\u00abCompliance\u00bb y derecho penal. Prevenci\u00f3n de la responsabilidad penal de directivos y de empresas,<\/em>\u00a0Buenos Aires, Hammurabi, 2012, p. 138.<\/p>\n[4]\u00a0ROBLES PLANAS, Ricardo, \u201cEl responsable de cumplimiento (\u00abcompliance officer\u00bb) ante el derecho penal\u201d. En:\u00a0Criminalidad de empresa y compliance<\/em>, Barcelona, Atelier, 2013,\u00a0 pp. 320ss.<\/p>\n[5]\u00a0NIETO MARTIN, Ad\u00e1n, \u201cRegulatory capitalismy cumplimiento normativo\u201d. En\u00a0El Derecho penal en la era compliance<\/em>, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 22.<\/p>\n[6]\u00a0Como se\u00f1ala Luis CASTILLO C\u00d3RDOVA, \u201cLa garant\u00eda del debido proceso tambi\u00e9n ha sido extendida al \u00e1mbito particular a fin de determinar la procedencia\u00a0 de las demandas constitucionales contra decisiones producidas dentro de un procedimiento irregular\u201d (Comentarios al C\u00f3digo Procesal Constitucional. Lima, Ara Editores, 2004, p. 167).\u00a0 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido de modo vinculante que el debido proceso rige incluso en el \u00e1mbito de las instituciones de derecho privado y en todo tipo de procedimiento que pueda traer consigo consecuencias para los derechos personales: \u201cel respeto de las garant\u00edas del debido proceso, no puede soslayarse, de modo que tambi\u00e9n son de aplicaci\u00f3n en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado, como el desarrollado por el Club demandado; que si bien, en consecuencia, no se priv\u00f3 al demandante de todo derecho de defensa, tampoco se le brindaron las garant\u00edas constitucionales del caso. (\u2026)<\/em>\u201d, STC de 12.12.96, Exp. 0067-1993-AA\/TC, caso del Club de Regatas Lima, repetida en la\u00a0 STC de 17.12.04, Exp. 3312-2004-AA\/TC y otras posteriores.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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