LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL “ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD E HIGIENE INDUSTRIALES” (ARTÍCULO 168-A DEL CÓDIGO PENAL PERUANO)

Los principios del Derecho penal constitucional establecen que el Derecho penal solo debe intervenir para proteger bienes jurídicos fundamentales. En la medida que dicha intervención punitiva restringe esferas de libertad, y siendo que mediante la pena se priva o condiciona el ejercicio de derechos fundamentales, esta intervención constituye el último de los recursos que el Estado tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen.

De esta manera, el principio de intervención mínima demanda que el Derecho penal actúe exclusivamente cuando para la protección de los bienes jurídicos merecedores de ella, se han puesto en práctica y resultaron insuficientes medidas organizativas propias de otras ramas del ordenamiento jurídico no represivas, como  las laborales, administrativas, mercantiles, etc. Sin embargo, la tutela penal no busca sancionar todos los ataques, sino que se limita a los más graves y peligrosos, tras la realización de una distinción entre la gravedad de los distintos resultados para el bien jurídico, que comprende desde su puesta en peligro hasta su lesión efectiva[1].

Ahora bien, un acercamiento a la realidad legislativa de los últimos años nos confirma, con suficiente evidencia, la tendencia a ampliar la punibilidad mediante la anticipación de la tutela de aquellos bienes jurídicos que se estiman esenciales, hasta momentos carentes de significación lesiva, a través de la criminalización de conductas que podrían significar un peligro cierto para dichos bienes[2]. La fórmula de los delitos de peligro viene abriéndose paso como criterio general de la intervención penal, tanto en la argumentación dogmática como en la legislación penal, quedando atrás la concepción sobre la excepcionalidad de la sanción de las conductas riesgosas. Esta “vis expansiva” de los delitos de peligro obedece a múltiples razones que se enmarcan en lo que actualmente se denomina “sociedades de riesgo”, en las que la realidad –inevitablemente- se percibe y estructura como una constante tensión entre seguridad y riesgo, de lo que dan cuenta múltiples estudios científicos pero, sobre todo, la experiencia general derivada de innumerables eventos lesivos de bienes jurídicos fundamentales[3].

La tendencia de criminalización del peligro a fin de adelantar las barreras de punibilidad a fases anteriores a la lesión del bien jurídico también puede reconocerse en el Derecho penal peruano en el Código Penal de 1991 y en la legislación penal complementaria, cobrando cada vez mayor importancia en la protección de los bienes jurídicos colectivos.

Precisamente, el objeto del presente será desarrollar brevemente la estructura dogmática de un delito de peligro recientemente introducido en el Código penal a través de la “Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo” – Ley N° 29783. Efectivamente, con fecha 20 de agosto de 2011, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 29783 que estableció una serie de responsabilidades tanto civiles como administrativas a cargo del empleador; así como responsabilidades penales a los funcionarios de aquellas empresas que incumplan el deber de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Sin duda, desde su aparición, el Derecho penal del trabajo ha perseguido reivindicar una mayor atención del legislador a los bienes jurídicos más gravemente puestos en peligro en el marco de la relación laboral. Lo que ha implicado la obligación de meditar y decidir sobre las técnicas más idóneas para combatir los delitos contra las condiciones laborales básicas, contra la discriminación laboral, contra la vida y salud de los trabajadores, contra la libertad sexual o contra el ejercicio de los derechos sindicales.[4] Hasta antes de la promulgación de la Ley N° 29783, en el Perú se encontraba vigente el numeral 3 del artículo 168 del Código penal[5], que a la letra decía:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. Integrar o no un sindicato.

2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad.”

Este numeral fue derogado por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley en mención, con la incorporación del artículo 168-A al Código Penal que prevé y sanciona el delito de Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales de la siguiente manera:

“El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menos de dos años ni mayor de cinco años.

Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años”.

A través de esta Ley se busca reafirmar que los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Condiciones dirigidas a: i) que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable y ii) que el entorno y condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores; exigiéndose que el empleador asuma las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de las mismas, conforme a las normas vigentes[6]. Este cambio legislativo en materia de prevención de riesgos laborales tendría sustento no solo en la elevada importancia de la siniestralidad laboral sino ante la aparente ineficacia preventiva de la legislación extrapenal y de las disposiciones penales ya existentes.

En todo caso, debe recordarse que la legitimación de la intervención penal en materia de protección de los derechos de los trabajadores, radica en la correcta selección de las conductas, teniendo en consideración que junto a las sanciones penales, el ordenamiento jurídico cuenta con otras sanciones que son idóneas para protegerlos de los atentados menos graves. Aquí juega un papel trascendental el principio de ultima ratio, que obliga a seleccionar las conductas que mas gravemente afectan a los intereses en conflicto, permitiendo una complementariedad  y distinción entre el Derecho penal y el Derecho laboral en virtud de criterios de gravedad y de la importancia del bien jurídico, evitando la huida al Derecho penal.

I. ANTECEDENTES

La protección penal de los derechos de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral y la incorporación del delito de Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales no resulta una novedad si tomamos en cuenta los antecedentes existentes. Entre estos destacan el Decreto Ley N° 18471[7],  la primera Ley de estabilidad en el trabajo que aunque no preveía tipos penales posibilitaba, agotada la vía administrativa, el recurso a la figura de desobediencia y resistencia a la autoridad. Asimismo, el derogado Decreto Ley N° 22126 (Decreto Ley que ampara derecho a mantener vínculo laboral y señala las causas de su rescisión) vigente durante el régimen militar preveía en su artículo 21[8] una modalidad de delito de desobediencia cometida por el empleador que no diera cumplimiento a cualquier resolución, consentida o ejecutoriada, de la autoridad laboral. La comisión de ésta modalidad delictiva era castigada con pena privativa de libertad, sin derecho a libertad provisional. Asimismo, en su artículo 22[9] tipificaba como delito el cierre fraudulento y el abandono malicioso del centro de trabajo. Posteriormente, la Ley N° 24514 (Ley que regula el derecho de estabilidad en el trabajo) derogó el Decreto Ley N° 22126 e introdujo modificaciones importantes a la figura de desobediencia de resolución laboral, la misma que desde ese momento se configuraba sólo respecto de resoluciones judiciales que ordenaban la reposición del dependiente.

Durante el proceso de reforma penal que supuso la aparición de hasta cinco proyectos de Código Penal, los delitos contra los trabajadores ocupó siempre un lugar importante. Fue considerado en los proyectos de Octubre-Noviembre de 1984 (Sección quinta, delitos contra la Libertad, Título VI, Delitos contra la libertad de trabajo y asociación, art. 179), Agosto de 1985 (Sección quinta, Delitos contra la Libertad, Título V, Delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 185, Marzo- Abril de 1986 (Sección quinta, delitos contra la Libertad, Título V, delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 186), Julio de 1990 (Título VI, Delitos contra la Libertad individual, Capítulo VII, Delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 179) y Enero de 1991 (Título V, delitos contra la Libertad individual, Capítulo VII, Delitos contra la Libertad de Trabajo, art. 184).[10]

Como ya se ha mencionado, el ya derogado tercer párrafo del art. 168 del C.P. sancionaba a quien obligase mediante violencia o amenaza a otro a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. La coacción aparecía en este caso como modalidad de la conducta, debiendo precisarse que no se requería que se provoque un daño específico en la salud o integridad del trabajador. Ahora bien, la estructuración del artículo 168-A ha eliminado la modalidad de coacción mediante violencia o amenaza y ha introducido la fórmula del peligro concreto para la protección de la vida, salud o integridad física de los trabajadores,  reproduciendo casi en su totalidad el  texto del artículo 316 del vigente Código penal español que señala:

“Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

En definitiva, la incidencia del Derecho penal en la relación laboral encuentra hoy su función en la defensa de los intereses de los trabajadores. La aparición progresiva de un Derecho tuitivo del trabajador a consecuencia de los movimientos obreros y de su reconocimiento constitucional, ha exigido la aparición de un Derecho penal protector de los trabajadores, contra ataques dirigidos a la lesión de sus intereses. De esta manera, el artículo 168-A nace con el fin de completar la protección penal de los derechos de los trabajadores, básicamente contenida a la sazón en el antiguo artículo 168. Del artículo español se ha tomado la estructura de un delito de peligro –no un peligro abstracto- sino un peligro cierto posible y concreto a fin de reforzar la protección de los derechos de los trabajadores y que busca proteger, por consiguiente, de forma adecuada la vida, salud e integridad física de los mismos, disminuyendo el grave problema de la siniestralidad laboral e incrementar la eficacia del Derecho sancionador en el ámbito laboral. Como se podrá advertir, a través de la tipificación del delito objeto de análisis el legislador ha considerado la necesidad de recurrir al Derecho penal para reforzar la tutela de este interés jurídico, anticipando las barreras de intervención penal a través de la creación de un tipo penal que protege un bien jurídico colectivo y que se construye como un delito de omisión y resultado de peligro concreto.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La intervención del Derecho penal en este ámbito posee un asiento constitucional, dado que los artículos 22[11] y 23[12] de la Constitución Política del Perú señalan que el trabajo es un deber y un derecho, siendo la base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Se establece que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, que debe promover las condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Asimismo, se prescribe que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de  los derechos constitucionales,  ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador y que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. Este mandato constitucional actualmente aparece desarrollado en la ya referida Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo en la que se regula de manera detallada una serie de obligaciones que incumben al empresario y que concretan su deber general de protección de la salud y seguridad de los trabajadores.

El que la protección penal sea legítima y necesaria no significa que sea suficiente en el marco de una política general de prevención de accidentes laborales. La mejora de las condiciones de trabajo y la disminución del número de accidentes laborales va a depender fundamentalmente, al igual que sucede en otros sectores de actividades de peligro, de la adecuada regulación de los niveles de riesgo permitido y de la previsión de mecanismos efectivos para su implantación. En fin, el papel del Derecho penal en esta materia debe desempeñar una función claramente secundaria, como último recurso, cuando las citadas medidas preventivas fracasen y cuando las sanciones meramente laborales no sean suficientes.[13]

El Derecho penal del trabajo protege los intereses del trabajador como parte del contrato de trabajo. No se trata de los intereses del trabajador individualmente considerado, sino del trabajador como miembro de un sector de la comunidad con una situación concreta en el mercado de trabajo, porque la defensa de los trabajadores como individuos, es decir como simples miembros de la comunidad, se consigue eficazmente en aquellos otros preceptos penales. En último extremo se tata de normas que pretenden lograr un correcto equilibrio de fuerzas en la libertad de contratación dentro del mercado de trabajo.[14] De esta manera, el bien jurídico protegido en el delito de Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales al igual que el conjunto de figuras delictivas que se incluyen doctrinalmente dentro del Derecho penal del trabajo tiene una dimensión colectiva.

No se protege a los individuos trabajadores necesitados de ayuda, sino la fuerza de trabajo como titular de esos intereses difusos o colectivos. Esto determina una serie de consecuencias: i) habrá un solo delito de puesta en peligro de la vida o salud de los trabajadores y con independencia de que se hayan visto afectados en el caso concreto varios trabajadores, se apreciará un único delito y no tantos como los afectados; ii) el eventual consentimiento de uno de los trabajadores es irrelevante y no tiene validez alguna al ser un bien indisponible y iii) la posibilidad de recurso a técnicas de tutela anticipada a través de la utilización de tipos de peligro. [15]

Si bien el título genérico del Capítulo VII – Título IV – Libro Segundo del C.P. nos podría llevar a afirmar como interés tutelado la “libertad de trabajo”, resultaría inadecuada la identificación del delito en mención como una mera “violación de la libertad de trabajo”, no siendo la libertad laboral el único interés a proteger, por consiguiente, el término que acuña éste sector de los delitos contra la libertad aparece un tanto inapropiado[16]. En el caso en concreto del artículo 168-A, se desprende que el presente delito es pluri-ofensivo, ya que si bien parte de la idea de proteger la libertad de trabajo, también tenemos que busca la seguridad en el trabajo cautelando la vida, el cuerpo y la salud del trabajador. No sólo se trata de sancionar la simple infracción a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, sino que la conducta merecedora de reproche penal es aquella que sea capaz de poner en peligro o en situación de riesgo alternativamente la vida, la salud o la integridad física del trabajador dimanantes de las condiciones materiales de la prestación del trabajo [17]

Salud e integridad física no son conceptos de contenido coincidente, por lo que la mención expresa de aquel resultaba necesaria. Finalmente, la aludida relevancia en el menoscabo de la salud o a la integridad física supone que el resultado temido ha de ser cuando menos delito de lesiones quedando excluidos los resultados de simple falta de lesiones. [18]

III. EL TIPO OBJETIVO

A. El Sujeto Activo

La fórmula “El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo (…)” nos podría llevar a deducir que el sujeto activo puede ser cualquier persona natural o física, y que por ende nos encontramos frente a un delito común o de sujeto activo indeterminado. Sin embargo, tenemos que en el Derecho penal del trabajo, incluyendo el tipo penal objeto de análisis, se exige la concurrencia de determinadas cualidades personales en el sujeto activo, que vienen estipuladas por la regulación administrativa: el obligado a cumplir con las normas administrativas de prevención y de adoptar las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad sin colocar en riesgo su vida, salud o integridad física.

El destinatario natural de la norma es entonces una persona con determinadas obligaciones legales, el empresario o quien le represente, en cuanto que el ejercicio de su actividad lo coloca en posición de garante directo, incluso exclusivo en ocasiones de la salvaguarda de los bienes e intereses de los sujetos que forman parte de la estructura empresarial, lo que obliga a la ley penal a operar mediante tipos especiales. Además, toda vez que el tipo prevé como posibles sujetos activos a personas especialmente cualificadas -quedando impune la conducta si no se realiza por aquel que no reúne las condiciones requeridas- se trata de un delito especial propio.[19]

Ahora bien, el legislador penal ha recurrido a la estructura de los tipos penales de normas penales en blanco que obliga necesariamente a integrar algunos elementos típicos por remisión a la regulación de las infracciones administrativas de orden laboral. [20] Precisamente, el elemento que decide la autoría constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo[21].

Concretamente, a fin de identificar al sujeto activo del delito de Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales debemos remitirnos a la Ley Nº 29783, que en su Título Preliminar, apartado I, prescribe que de conformidad con el principio de prevención que El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores”. Asimismo, en cuanto al principio de responsabilidad señala que “El empleador asume las implicancias económicas legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes”. Con ello se quiere decir que es sujeto activo de este delito el empleador que en virtud de la ley tiene el deber jurídico de cumplir con la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo fijada en la Ley Nº 29783, sujeto que suele revestir la forma de persona jurídica.

De acuerdo a lo anterior, existe una estrecha relación entre este delito y la figura del “actuar en lugar de otro” prevista en el artículo 27 del C.P[22] porque es altamente probable que quien se encuentre legalmente obligado para adoptar las medidas preventivas necesarias no sea un determinado sujeto dentro de la estructura de una organización sino por el contrario sea una persona jurídica en quién recaiga esa obligación.[23] Sin embargo, la calidad del sujeto activo no podría recaer en todos los casos en el órgano de representación del empleador o sobre quien ostente la calidad de Gerente General, por el solo hecho de serlo, pues resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva[24].  En efecto, no es jurídico-penalmente sostenible argumentar una responsabilidad penal (o su presunción) en, únicamente, el desempeño de una actividad, cargo o función institucional dentro de una organización; la responsabilidad objetiva, se encuentra proscrita según el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. De acuerdo a ello, la ostentación de un cargo de dirección en una organización no es fundamento suficiente para sostener la existencia de indicios razonables de intervención en el suceso delictivo imputado[25].

Adicionalmente, si bien con arreglo a la Ley, el sujeto legalmente obligado a realizar la aludida conducta es ante todo el empresario, la obligación legal se extiende también a otros sujetos que en el seno de la empresa tienen a su cargo la tutela de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Es pues un delito especial propio, pero materialmente se trata además de un delito que aparece caracterizado por la existencia de una especial obligación jurídica extrapenal de facilitar los medios laborales en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Por tales motivos, carece de fundamento restringir el círculo de sujetos activos al empresario como lo hace la doctrina laboralista mayoritaria y un sector de la penal. Toda vez que el tipo penal se limita a señalar la condición de sujeto activo del delito caracterizada por la existencia de una obligación legal de facilitar los medios laborales y esa obligación atañe no solo al empresario sino también a otras personas.

Esto nos lleva a identificar con precisión quiénes son esas otras personas que, además del empresario, pueden integrar el círculo de posibles sujetos activos. A tal efecto, el tenor literal del artículo 168-A C.P. impone una restricción insoslayable: no basta con estar obligado a actuar, sino que es imprescindible estar obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. De este modo, el círculo de sujetos activos debe extenderse a las personas responsables de los servicios de prevención que incumplan la obligación de asesorar y asistir al empresario. Tal condición concurre especialmente en el caso de los técnicos en prevención de riesgos laborales.  Por tanto, la exclusión de la esfera de sujetos activos vendrá determinada no tanto por la condición específica de la persona como por la función que desempeñe.

Es menester individualizar a aquel sujeto que ejecutó el delito dentro de una estructura de funciones y mandos siendo necesario recurrir a las normas internas de la empresa –entiéndase Manual de Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo y/o Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo-, que no contravengan la normativa extrapenal que exige una obligación legal, con lo que se podría identificar a quien o a quienes no cumplieron con los procedimientos que dispone la Ley Nº 29783. Esto es, se debe analizar en el cada caso concreto qué funciones y competencias le son atribuibles a cada funcionario, siendo que todo intento de atribución de responsabilidad penal a la empresa podrá ser reconducido al verdadero responsable –funcionario de una estructura empresarial– dentro de su ámbito de funciones. En este sentido, el sujeto responsable penalmente no sería en todos los casos directamente el representante legal, sino aquel empleado que en su calidad de supervisor, jefe o encargado del área infringió los parámetros expuestos en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, siempre y cuando, dentro de la organización de la empresa se tenga debidamente delimitado las funciones y responsabilidades que le atañen. Si la obligación del representante no consiste en facilitar dichos medios, no podremos hablar de un sujeto activo idóneo, ello sin perjuicio de que la persona jurídica sea considerada como Tercero Civilmente Responsable donde quedaría sujeta al posible pago de una Reparación Civil.[26]

B. El Sujeto Pasivo

No debe confundirse entre el concepto de sujeto pasivo del delito y el de sujeto pasivo de la conducta sobre el cual recae la acción típica, es decir aquel que sufre de modo directo e inmediato los efectos del comportamiento criminal realizado por el autor[27] que en este caso sería el trabajador. Como ya se ha referido, tratándose de un bien jurídico colectivo el sujeto pasivo lo será generalmente la colectividad, reducida al colectivo de los trabajadores[28] y no el trabajador considerado individualmente.

C. La Conducta Típica

El tipo penal requiere el incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo,reguladoras de los riesgos laborales, esto es, del quebrantamiento de la normativa extrapenal que coloque en peligro la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Se trata de un delito de peligro en el que es necesario identificar un resultado de peligro parael bien jurídico que se busca proteger, calificándose de esta manera como un delito de peligro concreto. Tratándose de un delito de peligro concreto, la gravedad del peligro no ha de centrarse en una examen ex ante[29] en función de un pronóstico de suma probabilidad de lesión: que ex ante no quepa razonablemente confiar en la no producción de un resultado de pérdida de la vida o menoscabo relevante de la salud o integridad física de los trabajadores. Como ya se ha afirmado, los ilícitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, razón por la cual se exige en cada caso una verificación ex-post sobre la puesta en peligro del bien jurídico.[30]

La verificación del peligro causado a la vida, salud o integridad física de los trabajadores se deberá realizar ex post a través de una verificación de la situación generada por el sujeto activo del delito, cuyo resultado no controla y que supone una amenaza para los bienes jurídicos en mención. El objetivo radica en verificar (i) si la conducta del agente aumentó o creó un riesgo penalmente relevante respecto de los bienes jurídicos objeto de protección -pues este análisis constituye el primer nivel de la imputación objetiva del resultado[31]- y (ii) determinar si ex post  existió en el caso concreto una situación de peligro para la vida, salud e integridad de los trabajadores.  Así, no es suficiente para la tipicidad la mera creación de un riesgo penalmente relevante, es decir el desvalor de acción; es imprescindible constatar ex-post, en el caso específico, la existencia de un desvalor de resultado a fin de conocer si se ha puesto realmente en crisis el bien jurídico -lo que implica- constatar en el caso concreto si el desarrollo del riesgo no pudo dominarse a través de los medios normales de prevención, de forma que sea insegura la indemnidad del bien jurídico. Este nivel de verificación de imputación objetiva no podrá realizarse a través de la perspectiva ex-ante situada en el momento en el que se comete la acción prohibida, será necesario recurrir a un análisis ex-post, posterior a dicho momento, que permita saber si el riesgo creado y que no se pudo dominar se ha realizado en un resultado peligroso para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

El tipo penal se configura como un delito de omisión en el que son autores los “obligados legalmente” a proporcionar y adoptar las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, sin poner en riesgo su vida, salud o integridad física. La conducta se desarrolla mediante una  omisión, en donde existe la expectativa de realización de la acción esperada, que por ser mandada directamente por el tipo penal –se hace mención expresa a esta- estamos frente una omisión impropia.

Como sucede en los delitos de omisiones referidas a un resultado, la vertiente objetiva del tipo se construye sobre la base de la existencia de una previa obligación normativa que incumbe a un restringido círculo de sujetos activos (los que estando legalmente obligados), presupuesto que en el artículo 168-A se concreta además en la infracción de determinadas normas de seguridad, cuidado y garantía a fin de prevenir riesgos laborales. Por tanto, el presupuesto del tipo reside en la obligación legal que atañe a determinados sujetos en orden a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas; pero además hay que añadir que tal omisión debe ir acompañada de una “infracción de las normas de prevención de riesgos laborales”. Siendo ello así, los tipos penales se van a ver afectados por las modificaciones que administrativamente se vayan produciendo en la norma de complemento y el reproche penal de conductas relacionadas con los derechos de los trabajadores no podrá llevarse a cabo de espaldas a lo legislado y lo actuado en el ámbito laboral.

El Derecho penal estará subordinado a la normativa laboral que disciplina el objeto de la intervención. La normativa laboral no solo da el cauce adecuado al cual se aporta precisión y concreción al tipo penal, sino que precisamente la infracción del mandato de la normativa laboral  es lo que da lugar al  delito de omisión, con independencia de si la acción corporal que realiza el sujeto activo consiste en una simple inactividad o estriba en una acción positiva. No hay duda de que en este sentido pueden incluirse comportamientos activos en la órbita de la figura delictiva que se analiza, pues la seguridad de los trabajadores exige también la persecución de ciertos comportamientos en los procesos productivos que pudieran desencadenar recursos de riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores.

Conforme se ha señalado líneas arriba, el antecedente próximo a la vigencia del artículo 168-A la encontramos en el derogado inciso 3 del artículo 168 del Código penal, que establecía que la consumación del delito tiene lugar cuando el trabajador, por coacción, labora sin las condiciones de seguridad e higiene determinadas por la autoridad, no requiriéndose la efectiva causación de daño a la salud del trabajador sino el aumento del riesgo para la integridad psico-física de los trabajadores. Actualmente, el sustento de la imputación penal se basa en la infracción de un deber jurídico de actuar, esto es, el no respetar, estando obligado a hacerlo, la norma administrativa, conforme se desprende del numeral I del Título Preliminar de la Ley Nº 29783. Es así, que nos encontraríamos en el primer supuesto cuando al empleador en su calidad de garante del cumplimiento de las normas legales falta a su deber de cuidado para evitar la producción de un riesgo no permitido, generando con ello una exposición indebida de sus trabajadores a un peligro, por lo que sólo se le podrá atribuir responsabilidad penal cuando:

  1. El empleador no haya adoptado las medidas de seguridad previstas en Ley
  2. El empleador sabía que era su obligación adoptarlas, siendo consciente que tal omisión provoca una situación de resultado de peligro.

En el segundo párrafo del tipo penal se señala que si como consecuencia de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, será responsable penalmente el “obligado legalmente”. Sin embargo en este supuesto debe verificarse que el accidente  fue producto de la omisión dolosa del empleador y que no se trató de una acción negligente de aquél que sufrió el daño. El legislador se refiere a muerte o lesiones graves, entendiéndose estas últimas como aquellas descritas en el artículo 121 del Código penal, ello con la finalidad de evitar -el riesgo- de que se caiga en la absoluta arbitrariedad, pues, caso contrario, se pretendería penalizar como grave cualquier tipo de lesión.

D. El tipo subjetivo

En artículo 168-A se construye como un delito doloso. El dolo exigirá el conocimiento de la normativa existente en materia de prevención de riesgos y la creación de peligro para la vida, salud e integridad física. Así, el “dolo de peligro” de la figura no se distingue de la estructura del “dolo de lesión” y ha de abarcar el conocimiento de la conducta omisiva y la infracción del deber que incumbe al sujeto activo, siendo normalmente consciente de que con su situación provocará una situación de peligro. No se exigen especiales elementos subjetivos del injusto y no hay inconveniente en admitir el dolo eventual[32].

E.  Consumación

El análisis del tipo penal nos permite inferir que el delito se consuma con la imposición de las condiciones ilegales de trabajo que generen un peligro concreto a los bienes jurídicos protegidos, sin que sea preciso que de ello se siga un perjuicio material de la vida, salud o integridad física. La intervención correctora del autor que evita el perjuicio impide que el delito despliegue todos sus efectos lesivos, pero no la consumación que es previa.

Como en todo delito de resultado, la tentativa es perfectamente posible y comenzará con la omisión del deber de seguridad por parte del sujeto obligado.[33] Los efectos del delito perviven tras la consumación, mientras el trabajador esté sometido a las ilegales condiciones típicas. Estamos, pues ante un delito permanente, lo que implica que sus efectos se mantienen mientras dure la relación laboral viciada, por lo que los plazos de prescripción no comienzan a correr en tanto las condiciones ilegales sigan vinculando al trabajador.[34]

Con respecto al segundo párrafo de este nuevo tipo penal, es menester que se produzca el resultado de lesión; es decir, que se lesione la vida, salud o integridad del trabajador.


[1] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Curso de Derecho penal. Parte General. Segunda Edición. Ediciones Experiencia. Barcelona, 2010, pp. 72 y 73.

[2] HERZOG, Felix. “Límites al control penal de los riesgos sociales. (Una perspectiva crítica ante el Derecho penal en peligro).” En: ADPCP. (1993) pp. 318 y ss

[3] CARO CORIA, Carlos. Delitos de Peligro. Inédito.

[4] CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. La incorporación del art. 168-a en el Código penal como consecuencia de la Ley de seguridad y salud en el trabajo. En: Gaceta Jurídica. (Marzo, 2012).

[5] Antes de la publicación de la Ley 29783, el artículo 168 del C.P ya había sido modificado en sendas ocasiones. El artículo 168 original señalaba:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de las conductas siguientes:

1. Integrar o no un sindicato.

2. Prestar trabajo personal sin la debida retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad.

4.- Celebrar contrato de trabajo o adquirir materias primas o productos industriales o agrícolas. (…)”

Este artículo fue modificado por la Tercera Disposición Derogatoria y Final del Decreto Legislativo N° 857, publicado el 04-10-96, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 168.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. Integrar o no un sindicato.

2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. (…)”

Artículo modificado por la Tercera Disposición Derogatoria y Final del Decreto Supremo N° 001-97-TR,  publicado el  01-03-97, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 168.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. Integrar o no un sindicato.

2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad (…)”

[6] Ciertamente la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (LEY Nº 29783) señala como objetivo principal el promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Para ello, cuenta con el deber de prevención de los empleadores, el rol de fiscalización y control del Estado y la participación de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, quienes, a través del diálogo social, velan por la promoción, difusión y cumplimiento de la normativa sobre la materia.

[7] Decreto Ley N° 18741 (Causales de despedida de los trabajadores sometidos al régimen de actividad privada) publicado el 10 de noviembre de 1970 y derogado por la Segunda Disposición Final del Decreto Ley N° 22126, publicado el 23 marzo 1978

[8] Artículo 21.- El empleador, sea persona natural o sus representantes, en caso de ser persona jurídica, que no cumpla con las resoluciones consentidas o ejecutorias expedidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, comete delito de resistencia o desobediencia a la autoridad y será sancionado con prisión no mayor de tres años.

El empleador será requerido para el cumplimiento de la resolución bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad. La denuncia penal será aparejada de la compra certificada de la resolución consentida o ejecutoriada, así como del auto que hace efectivo el apercibimiento.

El encausado no podrá acogerse al beneficio de la libertad provisional.

Si diera cumplimiento a la resolución de la Autoridad Administrativa de trabajo se cortará al proceso penal en el estado en que se encuentre.

[9] Artículo 22.- El empleador, sea persona natural o sus representantes en caso de ser persona jurídica, que mediante disminución o distorsión dolorosa de la producción o con actos simulados, falsos títulos, utilizando testaferros o valiéndose de cualquier artificio, causare el cierre del centro de trabajo o lo abandonare para extinguir la relación laboral con sus trabajadores, será reprimido con prisión no menos de tres años.

[10] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos contra los trabajadores en el Código penal peruano. En: Revista Jurídica Cajamarca. (Julio, 2010)

[11] Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho.  Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

[12] Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de  los derechos constitucionales,  ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

[13] MARTINEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. Segunda edición. Tirant Lo Blanch, VALENCIA 2005, pp. 773 y ss.

[14] SIVINA BACIGALUPO, Miguel. Derecho Penal Económico. Segunda Edición, Editorial Universitaria Ramón Aceres, Madrid, 2010, pp. 682-688

[15] TERRADILLLOS BASOCO, Juan María. Estudios sobre Derecho penal de la empresa, Editores del Puerto Buenos Aires, 2009, p.112

[16] Como señalan REYNA ALFARO, aunque los delitos contra los trabajadores se ubica en el Capítulo VII: Violación de la Libertad de Trabajo, en el Título IV correspondiente a los delitos Contra la Libertad; a partir de una concepción amplia del Derecho Penal Económico es posible ubicarla en ésta parcela del Derecho punitivo tomando en consideración la complejidad y notable despliegue que han adquirido las relaciones laborales en la sociedad industrial en las últimas década que deja en evidencia que, en las modernas sociedades, son los centros de producción los principales factores criminógenos y los empleadores los principales sujetos activos de ésta clase de ilícitos.

[17] CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. Ob cit.

[18] MARTINEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. cit. pp. 773-785

[19] ANTONIO BAYLOS y JUAN TERRADILLOS. Derecho Penal del Trabajo Editorial TROTTA, 1991, Madrid, p. 55

[20] SIVINA BACIGALUPO, Miguel. Ob cit. pp. 682-688

[21] ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. 7ma Edición, Editorial Marcial Pons, Madrid 2000, p. 387.

[22] El Código Penal en el artículo 27 se refiere a la “punibilidad de la actuación en nombre de persona jurídica” señalando: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo penal legal de una delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero si en la representada.”

[23] Tal como señala CALDERÓN VALVERDE, la base de esta norma radica en que en el Perú predomina el principio de societas delinquere non potest, según el cual las personas jurídicas no pueden cometer delitos y  por ende no son pasibles de ser responsables penalmente, pudiéndose sin embargo imponer a las mismas medidas jurídico-penales bajo el rótulo de consecuencias accesorias, conforme al Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116.

[24] El Código Penal en el artículo VII del Título Preliminar señala: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”

[25] Así, en la Ejecutoria Suprema correspondiente al Expediente N° 4031-2001- HUÁNUCO de fecha 21 de enero de 2003, se señaló que “Nuestra legislación proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, conforme lo señala expresamente el artículo sétimo del título preliminar del Código Penal, por lo que, el representante legal de una persona jurídica no puede ser responsable penalmente sólo por el hecho de serlo, sino que debe imputársele la conducta típica descrita en la ley penal , elemento que no concurre respecto del procesado, advirtiéndose por el contrario que en el escrito de interposición de la querella ni en los actuados posteriores, existe el nexo causal entre los supuestos hechos y el antes citado apoderado.”

[26] CALDERON VALVERDE. Ob cit.

[27] Caro Coria, Dino Carlos. “La Falsa Tutela del Trabajador”. art. cit. p. 6

[28] Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial, Lima; San Marcos 1994, p. 171.

[29] MENDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. Los delitos de Peligro y sus Técnicas de Tipificación. Centro de Estudios Judiciales, Madrid 1993, pp. 214 y ss. Al referirse a la distinción entre los delitos de peligro concreto y abstracto señala que en los delitos de peligro concreto se reclama una mayor concreción del juicio que en los delitos de peligro abstracto, concreción que vendría dada por la mayor amplitud que la base del juicio de peligro concreto debería poseer en relación al juicio de abstracta peligrosidad. Indica asimismo que las concepciones que siguen manteniendo para los delitos de peligro concreto, el momento ex ante del juicio, como criterio de referencia al cual el juez debe retrotraerse para verificar la existencia real del peligro, tropiezan con la dificultad de establecer criterios que permitan diferenciar a los delitos de peligro abstracto de los delitos de peligro concreto en relación al grado de extensión de la base del juicio, que conduce finalmente a una contradicción. Precisa que quienes afirman que la esencia del peligro concreto consiste en la determinación de un resultado de peligro, individualizando así de forma más concreta el criterio de distinción respecto al peligro abstracto, contradicen sus presupuestos iniciales si para la valoración de ese resultado de peligro consideran necesario remitirse al momento de la acción, a través del mantenimiento del concepto tradicional de verificación del peligro concebido como el grado de probabilidad de producción de un resultado dañoso.

[30] Tal como señala CARO CORIA en Los Delitos de Peligro. Las infracciones abstractas de peligro se concretan en una acción peligrosa, el peligro no se configura en una resultado sino que es inherente a la realización de la conducta, de modo que su constatación precisa de un análisis ex-ante, es decir la verificación de si al momento de ejecutar la conducta el agente podía prever el contenido peligroso de la misma.

[31] El análisis  del aumento de un riesgo permitido o creación de un riesgo no permitido no es privativo de la

constatación del peligro abstracto, pues se extiende a nivel de imputación objetiva también a los delitos de resultado a fin de constatar el disvalor de acción y descartar de la esfera penal aquellas conductas inidóneas

para poner en riesgo algún bien jurídico.

[32] MARTINEZ BUJAN PEREZ, Carlos. Ob cit. 773-785

[33] Cit. pp. 773-785

[34] ANTONIO BAYLOS Y JUAN TERRADILLOS. Ob cit. pp.77

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